犯罪补救论
宗潜

（江苏省盐城市安邦安诚交通事故理赔服务有限公司法务部主任）
内容摘要
本文从刑法学犯罪论的犯罪概念着手，通过犯罪构成——犯罪构成要件——犯罪构成客观要件——危害结果和危害程度等中间环节，层层推进，触及犯罪补救的核心，继而通过结合量刑情节的论述，剖析犯罪补救之概念所应具有的含义、特征及其理论价值及现实意义。
关键词
刑法 犯罪构成 危害结果和危害程度 量刑情节 犯罪补救的概念、特征及其理论价值和现实意义
 
目录
引言
一  犯罪补救——刑法空白
二   犯罪补救与犯罪中止
三    犯罪补救与犯罪预备、犯罪未遂
四    犯罪补救与犯罪事实
五    犯罪补救与犯罪情节
六    犯罪补救与犯罪后的态度
七    犯罪补救与犯罪后的自首、坦白、立功
八    犯罪补救的概念及其法律特征
九    犯罪补救应有的刑法规定及其应用
十    犯罪补救典型案例评析
十一    犯罪补救的理论价值及现实意义
 
引言
作者从事道路交通事故理赔服务工作已有多年。
在工作中，我们发现由交通事故而引发的交通肇事罪的行为人当中，其中有近一半比例的肇事当事人在发生交通事故后，除了立即报警、报案（向相关车辆承保保险公司报案）及打120进行医疗急救求助外，还主动积极垫付医疗费用、护理伤者、充分赔偿受害者的物质、身体及精神损失和损害，取得受害者一方的谅解，从而顺利解决由交通事故而引起的善后问题；但其中另外也有近一半比例的肇事当事人，在发生交通事故造成他人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失后，不是想方设法采取补救措施，而是千方百计谋划如何逃避赔偿和规避处罚——其具体表现不仅仅是肇事逃逸，还有隐匿财产、拒不赔偿、拒不到案甚至“玩失踪”、“假破产”等等。
这两种截然不同的人的截然不同的做法，其结果或者后果当然也应该是截然不同的，前者理应得到人们的普遍认可、肯定和尊重；而对于后者，依法应予从重处罚。
虽然我国现行刑法第133条对此有较为明确的规定，但对于犯罪行为尤其是过失犯罪在已经发生一定危害结果后，行为人及时主动积极采取或者争取将事物恢复到犯罪行为前的合法状态，或者消除社会危害性，或者将危害后果的危害性降到最低的行为，在法律上并没有一个直接明了、具体清晰的规定，在我国现有刑法学理论上，似乎也并没有引起足够的重视，所以，作者在具体的工作、学习和生活中，开始有意识地关注和和系统地研究犯罪补救的问题，历经五载思索、一年增删，从而有了本文。
一  犯罪补救——刑法空白
在我国刑法学说中的犯罪理论中，犯罪是指具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性的行为。
及至具体犯罪行为，必须符合刑法规定的具体犯罪构成的全部条件。而犯罪构成，是刑法规定的，决定某一行为社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件与主观要件的有机整体。它是认定犯罪的具体法律标准。
犯罪构成件，是犯罪构成的组成要素，即要件的总和形成犯罪构成。
从认识论的角度来看，犯罪构成要件可以分为具体要件与共同要件。
其中，犯罪构成的共同要件是指任何犯罪的成立都必须具备的要件。
犯罪构成要件由具体要素组成。根据刑法理论，犯罪构成由犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件与犯罪主观要件等四个方面的共同要件有机统一组成。
犯罪客观要件，是指刑法规定的成产犯罪所必须具备的客观事实特征。它说明某种犯罪是通过什么行为为、在什么情况下对刑法所保护的社会关系造成了什么后果。犯罪客观件是刑法规定的，其内容是客观事实特征，它说明行为对刑法所保护的社会关系的侵犯性，是成立犯罪所必须具备的要件。
犯罪客观要件的内容首先是危害社会的行为。危害行为是一切犯罪的共同要件。任何犯罪的成立都必须有刑法规定的危害行为。
除了危害行为之外，危害结果、危害行为与危害结果之间的关系，也是客观要件方面的重要内容。——尽管有理论认为，除了危害行为之外的犯罪客观要件，并不是一切犯罪的共同要件，只是某些犯罪的构成要件。还有，刑法某些分则条文对许多犯罪规定了数额较大、情节严重或者情节恶劣的要求。对于个别犯罪而言，行为的时间、地点与方法是犯罪构成的重要客观要件。
危害结果是指危害行为对犯罪客体即刑法所保护的社会关系所造成的实际损害或现实危险。
一般认为，危害结果是危害行为给刑法所保护的社会关系造成的具体侵害事实。危害结果是由危害行为造成的，危害行为是因，危害结果是原因引起的后果。危害结果是表明刑法所保护的社会关系遭受侵害的事实特征，因而是反映社会危害性事实。危害结果是危害行为已经实际造成的侵害事实，危害结果形形色色，多种多样。因此，危害结果具有因果性、侵害性、现实性、多样性等特点。不同的危害结果在定罪量刑中所起作用是不完全相同的。
我们可以根据危害结果的现象形态，将危害结果分为物质性危害结果与非物质性危害结果；根据危害结果与危害行为的联系，将危害结果分为直接危害结果与间接危害结果；我们还可以根据危害结果是否属于具体犯罪构成要件要素为标准，将危害结果分为属于构成要件要素的危害结果与不属于构成要件要素的危害结果。
属于构成要件的危害结果，是指成立某一具体犯罪所必须具备的危害结果，或者说，该危害结果是具体犯罪客观要件的内容，如果行为没有造成这种结果，就不可能成立犯罪。例如刑法分则中相当数量的条文中规定的“重大损失”、“特别重大损失”、“严重后果”、“特别严重后果”等，便属于构成要件要素的危害结果。在此情形下，如果行为人及时主动积极采取补救性行为，将危害事实恢复至犯罪行为前的合法状态，消除了危害后果，那么，行为人的行为还成立犯罪行为吗？如果引起危害后果发生的违法行为为犯罪行为，那么，在此之后的补救性行为在刑法上应该如何认定和评价呢？
不属于构成要件要素的危害结果，指不是成立犯罪所必需的构成要件之外的危害结果。这种危害结果是否发生及其轻重如何，并不影响犯罪的成立；只是在行为构成犯罪的基础上，对反映社会危害性程度起一定作用，因而影响法定刑是否升格及同一法定刑内的量刑轻重。例如刑法分则中相当数量的条文中规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”、“致人重伤”、“致人死亡”、“情节严重”（或者“情节恶劣”）、“情节特别严重”（或者“情节特别恶劣”）等等，便属于此类情形。由于发生了该危害结果的犯罪行为比未发生该危害结果的犯罪行为的社会危害性严重，故刑法对此规定了较重的法定刑。如果在此情形下，行为人在国家司法机关追究其刑事责任甚至在别人发现之前，主动积极采取有效措施将危害后果恢复和争取恢复至犯罪前的合法状态的行为，那么，刑法应该如何认定和评价这种行为呢？按照我国刑法原则及刑法学原理，对此行为应予以肯定和鼓励，体现在具体量刑上应表现为减轻、从轻或者免除。可是，我国现行刑法中有如此明确规定吗？
现实社会生活中，犯罪行为及其运动状态是一个不断变化的动态的状态和过程，由此而引起的危害结果随着时间及各种条件的变化也是极有可能在不断变化的，因而具有多样性，而由上可知，不同的危害结果在定罪量刑中所起作用是不完全相同的。
在属于构成要件要素的危害结果中，一具体行为已经产生了具备“数额较大”或者“数额巨大”、“数额特别巨大”等危害结果，毫无疑问该行为已经涉嫌触犯我国刑法，为犯罪行为，依法应受刑罚处罚。但是，如果在此情形下，行为人主动采取补救措施，将危害后果消除，将事实状态主动有效地恢复到犯罪前的状态，这应该是受到我国刑法所肯定和鼓励的行为。比如，我国现行刑法第271条规定“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”又如该法第272条规定上述性质的人员“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人的，数额较大、超过三个月未还的”，应“处三年以下有期徒刑或者拘役”。设某甲的行为已经具备了以上某一刑法条文规定的全部条件，即其行为已经成立犯罪，依法应受刑法所规定的相应的刑罚处罚，但是，在国家刑事侦查机关立案或者公诉机关追诉之前，甚至在所有人发现之前或者未发现之前，某甲已经认识到自己行为所造成的危害后果，或者其已经后悔自己的所作所为，或者其十分畏惧刑罚处罚，主动地有效地将上述犯罪行为所造成的危害后果恢复到违法前的状态，此时，我们可以认为，其后来的犯罪补救行为已经消除原先犯罪行为的危害后果，或者说其后来的犯罪补救行为已经产生了积极的社会效果。其后来的犯罪补救行为应受到我国刑法的肯定和鼓励。
以上所述，应该说是符合我国刑法的制定目的和基本原则的。仍以上述案例进行阐述，某甲后来的补救行为消除了原先财产的违法状态（非法侵占或者非法挪用），恢复了财产应有的合法状态，符合我国刑法保护公共财产和公民私人所有的合法财产的目的，体现了刑法的指引作用和法益保护机能。根据我国刑法第5条规定的罪行相适应原则，刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，还以与犯罪人的人身危险性相适应。上述案例中的某甲后来的补救行为，已经消除了原先犯罪所造成的危害后果，恢复了财产的合法状态，其行为的社会危害性及其人身危险性已经基本消除，尤其是其后来的补救更应该为刑法所肯定和鼓励。因此，结合本案例，某甲的行为依照我国现行刑法所体现的罪行法定的基本原则和量刑原理，应当予以免除或者减轻刑罚处罚。
但是，根据我国刑法的罪刑法定的原则，我们发现，尽管在我国刑法中，已经对犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止等犯罪未完成形态有了较为完备的规制，已经对犯罪既遂后的自首、坦白和立功等情形也有了较为完备的规制，并且对正当防卫、紧急避险等犯罪排除事由有了较为完备的规定，但针对上述案例中，某甲先前的犯罪行为依法应受刑法追究，但其后来的犯罪补救行为在我国现行刑法通篇未见任何应予免除或者减轻刑罚处罚的规定，甚至连一句认定或者评价之类的表述都未见到。这不能不说是我国现行刑法立法技术上一个小小的瑕疵或者说是我国刑法学说上的一个缺憾。
二   犯罪补救与犯罪中止
有人说，不对，我国现行刑法已经有了类似规定，例如第24条规定为“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”
我们认为，这个异议有一定道理，但并不完全成立。理由是，在我国现行刑法规定及其刑法理论中，犯罪中止是犯罪的未完成形态，而本文所论述的犯罪补救是在犯罪行为已完成形态的基础上所实施的后续补救性行为，是对原先犯罪行为的反对，是恢复和争取恢复犯罪行为前的事物的合法状态的的后续补救性行为。该补救行为与原先的犯罪行为分属于两个完全不同的行为阶段，分属于两个完全不同的法律性质。其两个行为应该受到法律的完全不同的评价和对待。
有人会继续追问：“犯罪中止中的‘自动有效地防止犯罪结果的发生’，与你所说的犯罪补救又有何区别？”——这个区别非常明显。仍如上所说，犯罪中止中的｜“自动有效地防止犯罪结果的发生”，仍然属于犯罪行为的未完成状态。正因为其犯罪行为未完成，才有“自动有效地防止犯罪结果的发生”一说；而本文所论述的犯罪补救虽然也有恢复或者争取恢复犯罪行为前的事物的合法状态的目的和具体行为，而且产生了法律所肯定的社会效果，但其后续补救性行为的前提仍然在是以原先的犯罪行为已经造成的危害后果的基础上进行的。亦即其并不符合犯罪中止中的“自动有效地防止犯罪结果的发生”的规定，而恰恰是在未能“自动有效地防止犯罪结果的发生”甚至根本没有“防止行为”的前提下，并且在“犯罪结果的发生”已经存在原情形下，所采取的后续补救性行为。
由此，我们可以发现，犯罪补救与犯罪中止最重要的区别在于两点：一是行为的时间性。犯罪补救的时间在犯罪行为已经完成并且造成相应的危害后果的情形下，方由犯罪人主动采取的；而犯罪中止必须发生在“犯罪过程中”，即在犯罪行为开始实施之后、犯罪结果发生之前采取。简言之，犯罪补救发生在犯罪既遂之后，犯罪中止发生在未遂之时、既遂之前。二是行为的目的性。犯罪补救的目的在于恢复和争取恢复犯罪行为前的事物的合法状态，消除危害后果或者降低危害后果的社会危害性；而犯罪中止的目的在于要求犯罪人能够“自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生”。
当然，犯罪补救与犯罪中止也具体相当程度上的相似性甚至一致性。这主要表现在：第一，它们都毫无例外地重视行为人主观上的主动性和行为的自动性。在犯罪补救中，行为人主动采取恢复和争取恢复犯罪行为前的事物的合法状态；在犯罪中止中，要求行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生。第二，它们都毫无例外地重视行为人行为的客观性。犯罪补救要求行为人在犯罪行为已经完成并且已经造成相应危害后果的情形下，必须采取恢复和争取恢复犯罪行为前的事物的合法状态的行为；在犯罪中止中，要求行为人在犯罪预备阶段以及实行行为尚未实行终了时自动放弃继续实施犯罪行为，在实行行为终了、尚未发生危害后果但不采取有效措施就会发犯罪结果的情况下，要求行为必须采取积极有效措施防止犯罪结果的发生。第三，它们都毫无例外地重视行为人行为的有效性。在犯罪补救中，行为人采取恢复和争取恢复犯罪行为前的事物的合法状态的行为，并且最终必须实际消除危害后果或者有效地降低了危害后果的社会危害性；在犯罪中止中，不管是哪一种中止，都必须没有发生作为既遂标志的犯罪结果。
三    犯罪补救与犯罪预备、犯罪未遂
犯罪补救与犯罪预备、犯罪未遂的区别也是十分明显的。
根据刑法第22条第1款的规定，“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备”；根据刑法第23条第1款的规定，“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”，可知犯罪预备和犯罪未遂都的犯罪的未完成形态。而犯罪补救，是犯罪既遂即犯罪行为已经完成并且产生了相应的危害后果的情形下，所采取的后续补救性行为。犯罪补救与犯罪预备、犯罪未遂行为的时间阶段性区别是显而易见的。这是其一。其二，行为人的主观意志不同。犯罪补救中，行为人采取相应的后续补救性行为是积极、主动和自动的；而犯罪预备与犯罪未遂都是因为行为人意志以外的原因因而未能着手实行犯罪或者未能得逞。其三，行为人的主观认识或者目的不同。犯罪补救中，行为人采取后续补救性行为是为了消除危害后果或者将危害后果降至最低限度；而犯罪预备是为了犯罪，犯罪未遂是着手实行犯罪，后二者皆是以犯罪实现为目标的。
但是，犯罪补救与犯罪预备、犯罪未遂在行为的最终结果上有一点点相似，就是在最终结果上，它们都没有产生刑法所规定的犯罪行为的社会危害后果（在犯罪补救中，有些犯罪补救行为的社会危害性已经降低到最低）。
四    犯罪补救与犯罪事实
犯罪事实是客观存在的有关犯罪的各种情况的总和，一般由刑事法律规范确定。
犯罪事实在刑法上有广义与狭义之分。
广义上的犯罪事实包括犯罪的基本事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度。广义上的犯罪事实应该包括犯罪过程中不属于犯罪构成本身的那些合法行为甚至是为刑法所肯定和鼓励的行为。
狭义上的犯罪事实则指作为犯罪构成要件的基本事实，它是影响定罪量刑的最重要的客观真实情况。这一事实又分为主观与客观两方面。主观上，指行为的罪过形态，即实施犯罪的故意或过失的心理状态。客观上则指犯罪行为发生的时间、地点、手段、后果及行为与结果之间的因果关系等。狭义上的犯罪事实仅仅包括构成犯罪要件要素的各种客观情况。
犯罪预备、犯罪未遂毫无疑问属于狭义上的犯罪事实。而犯罪中止仅为广义上的犯罪事实。因为犯罪中止是为刑法所肯定和鼓励的有益于社会的合法行为。
虽然犯罪补救与犯罪中止都与犯罪事实有关、都属于刑法所肯定和鼓励的有益于社会的合法行为，但是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂都属于修正的犯罪构成。一般认为基本的犯罪构成，是指分则性条文就单独的既遂所规定的犯罪构成；修正的犯罪构成，是指总则性条文以基本的犯罪构成为基础并对之加以修正所规定的犯罪构成。而犯罪补救是犯罪既遂之后所采取的对犯罪行为和危害后果的反对性行为，既不是现行刑法分则性条文中所规定的犯罪构成，也不是现行刑法总则性条文所规定的犯罪构成，其本身并不是犯罪构成的任何要件要素。因此，在我们看来，犯罪补救既不属于狭义上的犯罪事实，也不属于广义上的犯罪事实。
五    犯罪补救与犯罪情节
刑法上的犯罪情节有两种：一种是定罪情节，即影响犯罪性质的情节，它是构成犯罪的必备要素；一种是量刑情节，是指犯罪构成基本事实以外的其他影响和说明犯罪社会危害性程度的各种事实情况。
犯罪补救因其不属于犯罪构成的要件要素而不属于定罪情节。
准确地说，从法律性质上看，犯罪补救应归属于刑法中的量刑情节。虽然与量刑情节中的自首、坦白、立功相比，犯罪补救与犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止从字面上看有某种类似性，但因其实质并不是描述犯罪事实，而是体现包括犯罪补救在内的某个具体犯罪整体行为的社会危害程度和犯罪人的人身危险性大小，而依照刑法理论应被归属于量刑情节。
量刑，即刑罚裁量，是指人民法院对犯罪分子依法裁量决定刑罚的一种审判活动。
根据我国刑法第61条规定，“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。：
量刑情节，是指由刑事法律规定或认可的定罪事实以外的体现犯罪行为社会危害程度犯罪人的人身危险性大小，据以决定对犯罪人是否处以刑以及处刑轻重所应当或可以考虑的各种具体事实情况。
对于量刑情节，以有无明文规定为标准，可以分为法定情节与酌定情节；以情节对量刑产生的轻重性质为标准，可以分为从宽或有利影响的情节与对犯罪人的量刑产生从严或不利影响的情节，等等。
在我国现行刑法中，自首、坦白、立功等为从宽或有利的法定量刑情节，累犯及具有特定身份的人员犯罪为从严或不利的法定量刑情节。
在我国刑法学理论界及刑事司法实践中，将刑法没有明文规定，但根据立法精神从审判实践经验中总结出来的，反映犯罪行为的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性程度，在量刑量酌情适用的情节，称之为酌定情节，又称裁判情节。
人们将常见的酌定情节总结为几种：犯罪动机、犯罪手段、犯罪的时间地点等当时的环境和条件、犯罪侵害的对象、犯罪所造成的损害结果、犯罪人的个人情况和一贯表现、犯罪人犯罪后的态度，等等。
六    犯罪补救与犯罪后的态度
从上，我们可以得知，已有刑事司法实践含司法解释以及刑法理论将犯罪人犯罪后的态度纳入酌定的量刑情节，于是，有人会说：“你在本文中所论述的犯罪补救，与相关刑事司法实践含司法解释中规定的犯罪人犯罪后的态度，不是一回事吗？”
应该说，犯罪补救与相关刑事司法实践含司法解释中规定的犯罪人犯罪后的态度有相似甚至一部分的重合之处。比如，它们都是犯罪人在犯罪后种种行为或者表现，都不属于犯罪事实和犯罪情节，而属于量刑情节。但是，犯罪补救与犯罪后的态度毕根本不是一回事。
首先，我们在本文中所论述的犯罪补救为行为人的主动的积极的补救性行为，而不仅仅是态度本身，它更重视行为本身；其次，犯罪补救更重视补救性行为的有益的社会结果，而犯罪后的态度虽然也包含这些但并不侧重这些；再次，犯罪补救重视实行补救性行为的及时性，重视在国家司法机关追究其刑事责任甚至别人尚未发现犯罪行为之前，自动采取恢复和争取恢复犯罪行为前事实的合法状态的行为，而犯罪后态度侧重于犯罪人的悔罪程度、主观恶性，对于实施挽救行为的时间性并没有限制；又次，犯罪补救重视行为人的主观认识，更重视行为人的主观意志，即行为人实施补救性行为的主动性自动性积极性，而犯罪后的态度虽然也看重行为人的主观认识及意志，但如果犯罪人在受到公安机关的调查或者公诉人的追诉后，经公安机关或者公诉人的相关工作人员的思想和法制教育，或者经自己的亲友或者辩护人的规劝、引导和教育后，被动采取或者协助采取相关挽救行为，也是刑事司法实践所认可的；最后，本文的写作目的或者核心，是并不想将犯罪补救仅仅作为酌定量刑情节来对待，相反，我们认为，应当将犯罪补救作为我国刑法的法定量刑情节来规定，而这与犯罪人犯罪后的态度的法律地位是完全不同的。
七    犯罪补救与犯罪后的自首、坦白、立功
自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。
坦白，是指犯罪分子被动归案之后，如实供述自己罪行的行为。
刑法上的立功，是指犯罪分子揭发他人的犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等的行为。
虽然犯罪补救与自首、坦白、立功等（理应）都为刑法规定的法定从宽量刑情节，但是它们之间的区别是显而易见的，最重要的区别在于，犯罪补救是行为人针对自己原先的犯罪行为和犯罪结果所作出的新的后续补救性行为，而自首、坦白仅仅是如实供述而已，并无必须采取补救性行为的要求，至于立功，则指向他人的犯罪行为或者其他案件的重要线索（或者司法机关尚未掌握的本案的其他重要线索），总之，它们之间不具有同一性和相似性。
当然，我们肯定和鼓励行为人及时主动实施犯罪补救，并不妨碍更不排除行为人的自首、坦白、立功行为，甚至我们认为，这些行为之间是可以相互影响、相互促进的。
八    犯罪补救的概念及其法律特征
综上，我们不难从理论上对犯罪补救作出定义。
犯罪补救，有广义、狭义之分。狭义上的犯罪补救，是指犯罪行为发生后但未被国家司法机关追究甚至在未被他发现之前，行为人及时主动积极采取的相关后续补救性行为；而广义上犯罪补救，还含及犯罪人被他人发现后，经他人规劝、教育之后，或者被国家刑事侦查机关进行调查、采取强制措施，或者被检察机关提起公诉，甚至在经审判后的刑罚执行期间，经外界影响或者自己悔改，被动或者主动采取类似的相关后续补救性行为。我们将犯罪人犯罪被追诉和发现后、审判之前犯罪人的相关后续补救性行为归结为现有刑法理论中犯罪后的态度，而将犯罪人被审判后在刑罚执行期间的相关类似补救性行为归属于刑罚执行范畴，故本文仅论述狭义上的犯罪补救。
犯罪补救，是指行为人实施犯罪行为之后造成一定社会危害后果，但未被国家司法机关追究甚至在未被其他人发现之前，自己主动地积极地采取或者争取将事物状态恢复至犯罪行为实施之前的合法状态，有效地消除了社会危险性或者极大降低了原有行为的社会现实危险性，依照我国刑法相关规定应予肯定和鼓励的合法行为。
依据我国国情尤其是刑事司法的现实迫切需求以及广大人民群众对实施刑法、惩罚犯罪、教育、引导犯罪人及时悔改向善、积极实施补救性行为、消除社会后果或者尽可能降低犯罪结果的社会危害性或者避免社会危害后果的进一步扩大，以及对于国家的长治久安和构建和谐社会的现实立法要求，应该而且必须将犯罪补救我国的现行刑法规定中，以更进一步完备我国现行刑事法律制度，适应我国社会发展的新的历史需求。
通过以上分析，我们也不难发现犯罪补救具有如下法律特征：
第一，犯罪补救是行为人已经实施了具体的犯罪行为之后所采取的后续补救性行为，具有时间性、阶段性或者后续性。当然该后续补救性行为与先前的犯罪行为是法律性质完全不同的行为。
第二，犯罪补救是行为人在国家司法机关尚未追究其原先犯罪行为的刑事责任，甚至在其他人尚未发现其原先的犯罪行为的情形下，自己主动采取的补救性行为，具有主动性和自动性。
第三，犯罪补救是行为人对原先犯罪行为的悔改和对原先犯罪行为所造成的社会危害后果的反对，自己主动地积极地采取或者争取将事物状态恢复至犯罪行为实施之前的合法状态，具有补救性或者权益恢复性。
第四，犯罪补救必须有效地消除了社会危险性或者极大降低了原有行为的社会现实危险性，具有有益性、有效性；否则，就不能认为行为人实施了犯罪补救，即使行为人采取了类似的措施但社会效果不明显或者没有实际有益的社会效果，也只能从犯罪人的犯罪后的态度的角度予以酌定量刑。
第五，犯罪补救是依照我国刑法相关规定应予肯定和鼓励的合法行为，具有合法性，同时也必将进一步成为法定条文，从而具有法定性。
从以上分析，我们可以发现，犯罪补救从时间上对于行为人的行为予以了限定，超过此时间或者阶段的类似行为及措施将被评价为其它性质的行为而不予认定为犯罪补救。犯罪补救虽然并不完全排除外在的影响力，但更重视行为人自身的主观认识尤其是行为人的主观意志。这会从根本上动摇或者否定犯罪行为和犯罪结果。犯罪补救立足于挽回损失、补救危害、恢复合法权益，当然并不反对更进一步的自我救赎，比如，挪用资金后在尚未被发现之前予以归还，同时补实相应金额的期银行利息；再比如，过失伤害后，行为人对伤者积极实施抢救并且取得了良好的治疗效果，同时主动对伤者进行赔偿甚至超过法定金额进行赔偿，或者自己亲自进行护理，取得了伤者及其近亲属甚至社会的充分肯定，等等。犯罪补救特别重视后续补救性行为的有效性。这使得犯罪补救的法律意义和社会现实价值得到彰显，从而使得为犯罪补救得到社会的认可、理解和尊重，并进而将之成为我国刑法规定在必要性的基础上创造了现实的可能性。
通过以上分析，我们还可以发现，犯罪补救其实还对相关法律规避行为进行了排除和规制。为了避免相关犯罪人利用犯罪补救，有实施犯罪行为并已经造成犯罪结果的情形下，因为国家打击犯罪力度的加强，并有可能或者已经开始对其进行刑事司法追究的情形下，甚至相互勾结，假借犯罪补救规避刑罚制裁，就必须对具体刑事案件具体分析，综合行为人的各种主客观因素，对其行为进行准确的法律判断和评价。
对于那些在犯罪前就预备利用犯罪补救的规则，借以规避刑罚制裁的相关故意犯罪，国家司法机关在掌握充分、确实的证据后，应对犯罪人的相关所谓补救行为不予认定，而应以其实际犯罪行为、犯罪结果及其社会危害性、犯罪人的主观恶性依法进行定罪量刑。
虽然本文仅仅论述狭义上犯罪补救，但对于广义上的犯罪补救并不反对，相反应予认可和肯定。当然，这些在我国现行刑法及现有刑法学理论中已有体现，故本文不再阐述。
九    犯罪补救应有的刑法规定及其应用
根据我国现行刑法的体系，犯罪补救依据法理应该参照自首、立功，被规定为第一篇总则中的“刑罚的具体运用”一章中为宜。
在将犯罪补救列为刑法具体规定时，我们认为，应该分别具体情况给予相应的原则性规定。例如：
行为人过失犯罪后，自己及时主动消除危害后果的，应当免除处罚。
行为人过失犯罪后，自己及时主动消除严重危害后果，或者极大地降低了原先犯罪行为的社会危害性的，应当减轻或者免除处罚。
行为人故意犯罪后，自己及时主动消除危害后果的，可以免除或者减轻处罚。
行为人故意犯罪后，自己及时主动消除严重危害后果，或者极大地降低了原先犯罪行为的社会危害性的，应当减轻或者从轻处罚。
行为人故意犯罪后，在外界影响下采取相关后续补救性措施，消除严重危害后果，或者降低了原先犯罪行为的社会危害性的，可以从轻或者减轻处罚。
这所以似作如上规定，是从行为人的社会危害性、主观恶性、悔改程度尤其是具体危害后果等角度进行考量的。
在具体的刑事司法实践中，对于犯罪补救，不同的诉讼阶段应采取相应的措施，
在立案阶段，立案机关在对案件材料进行审查时，如果发现行为人有犯罪补救行为，并且已经消除危害后果，或者其后果的社会危害性显著轻微，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且应将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。
在侦查过程中，侦查机关如果发现行为人有犯罪补救行为，并且已经完全或者显著消除危害后果，不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，应当撤销案件；犯罪嫌疑人已被逮捕的，应当立即释放，发给释放证明，并且通知批准逮捕的人民检察院。
在提起公诉阶段，人民检察院如果发现行为人有犯罪补救行为，并且已经完全或者基本消除危害后果，犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。
在具体的审判阶段，人民法院如果发现行为人有犯罪补救情节，应依照刑法及相关司法解释的规定进行裁判，准确适用相关免除、减轻和从轻规定，同时可以结合犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现尤其是犯罪补救情节，符合刑法中关于缓刑规定的可以适用缓刑。
十    犯罪补救典型案例评析
    尽管我国现行刑法对犯罪补救没有专门条文规定，相关司法解释也没有对此做进一步明确，甚至刑法学理论界对此好像也并没有给予应有的重视，但在事实上，犯罪补救的理论原理已经在刑事司法实践中有了一定体现，或者说人民法院在审理具体刑事诉讼案件时，已经有意识无意识地、自觉不自觉地将犯罪补救的相关理论原理在具体的刑事案件审理中予以充分运用，而且已经取得良好的司法效果和社会效果。
2013年7月29日中央电视台《今日说法》播出了一则法制专题片《烫手的百万玉石》。故事讲述一广西籍黄姓中年男性公民，于2012年6月11日在广东佛山一大巴车上盗窃了一只背包，回去打开一看，里面除了手机和几千元现金外，竟然是市场价值140多万的玉器！在一阵狂喜之后，黄某思前想后觉得不对，当然有畏惧国家刑罚处罚的威力的原因，小学没毕业的他，踏上了千里归还原物的道路。将价值百万的53件玉器原物未少奉还给位于江苏淮安失主的妻子。此事经新闻媒体报道之后，引起了全社会的广泛关注。在此情形下，佛山市顺德区人民法院于2013年5月31日当庭宣判黄某有期徒刑7个月，缓刑1年，并处罚金1000元。
对于该刑事判决，被告黄某没有上诉，检察机关没有抗诉。在未经法定审判监督程序予以撤销的情形下，该刑事判决已经生效，并且将一直具有刑事判决所具有的法律既判力。可以说，该刑事判决具有相当的合理性，也具有一定的刑法理论水准，但是，细究之，我们不难发现有一处明显的法律硬伤，——即在法理上，它的合法性应受到质疑。
根据该案审判长在接受电视采访时的表述和判决书中引用的法律条文，该案的判决依据分别是刑法第264条、第52条、第53条、第72条第1至3款、第43条第2至3款等。其中后4个刑法条文分别是罚金、缓刑的规定，这与本文无关，暂且不论；在此，仅论及第264条这一个刑法条文。该刑法条文经2011年5月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（八）》第39条修改为“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”而根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]8号）第一条规定：“盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’。”该案涉案标的额价值远远超过“三十万元至五十万元以上”，应依法认定为“数额特别巨大”。而根据上述所引刑法条文规定，该案黄姓被告人依法应“处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”而该案一审法院并未依此判决，应为不符合罪刑法定原则，但该案的一审判决完全符合罪刑相适应的刑法原则。
在此，我们并不想去深究其中原因，更无意去试图颠覆该案一审判决的法律既判力。其实，该案这样判决并无不可，我们在此只是想说明两点：第一，本案一审法院越权嫌疑，一审判决具有程序瑕疵，需要履行相关审批手续补正，方才完全合法。因为根据我国刑法及相关司法解释的规定，人民法院在审判具体刑事案件时，根据案情需要确有必要在法定刑以下对被告人判处刑罚时，应当层报最高人民法院审查同意。而一经最高人民法院批准的判决就是具有刑事法律确定力的生效判决，并且可以此作为典型案例，供人民法院在日后审理类似刑事案件时予以参照、借鉴。其二，仍如上述所言，该案判决具有相当的合理性和一定的刑法理论水准。其具体体现在对犯罪补救的认可和运用，虽然该案的审判人员对此并没有明确的认识和阐述。该案一审法院从被告人的犯罪行为实际危害后果、社会现实危害性和被告人的主观恶性等方面进行斟酌考量，显然仅对黄某未归还的失主的手机及几千元进行量刑从而最终确定了7个月有期徒刑，而对黄某在犯了盗窃罪之后的犯罪补救行为从法律上给予了充分的肯定，并由此作出相应的正面回应，即对百万价值玉器归还之前的相应盗窃犯罪部分行为不予处罚或者免除处罚！
刑事审判实践中，其实类似案例并非绝无仅有，但本文限于篇幅及目的，就不再一一列举了。
正因为在现实的刑事审判中存在着大量的类似案例，所以我们不难得出两个结论：第一，法律尤其是刑法的某些滞后性已经开始影响（在个别具体情形下，已经严重影响）到法律尤其是刑法的实施及其实施效果。我国现行刑法是在完全改革开放之前的1979年7月1第五届全国人民代表大会第二次会议通过的，后历经八次修正，并且在此期间，全国人大常委会也颁布施行一系列刑事单行法律，现在我国已经实行了充分的日益成熟的社会主义市场经济制度，并且在开始进行涉及社会、政治、文化等各方面制度体制改革的新的历史条件下，是到了应该根据我国经济社会发展、法律实施尤其是刑事法律实施的具体实际——特别是现行刑法施行以来出现的新情况、新问题、新特点，充分发动全体法律人以及广大人民群众的智慧，坚持科学立法、民主立法，及时修改、完善我国刑法，使我国刑法更能充分地反映广大人民群众的意志和刑事司法的新的历史要求，更加适合我国的具体国情和社会发展。第二，具体到刑事司法实践，犯罪补救的理论原理已经被广大一线的审判人员所普遍认同并不约而且同地不由自主地予以适用，因此具有深厚的社会现实基础。
十一    犯罪补救的理论价值及现实意义
由上，我们已经知道，犯罪补救概念的确立，必将有利于刑事立法的完备与刑事立法水平的提高，有利于刑法学、犯罪学和刑罚学的完善及其整体理论水平的提高，有利于全社会对刑法规定及其理论认识的增强遵守自觉性的提高，有利于打击和分化犯罪，有利于引导犯罪人的及时悔改和自我救赎，及时消除犯罪行为所造成的危害后果、避免社会危害的继续加重，从而有利于刑法的实施和社会的长治久安，进而有利于我国刑法任务和刑罚目的的顺利实现。
刑法的机能中的规制机能包含评价机能、引导机能、意思决定机能，犯罪补救无疑有利于刑法规制机能的实现，或者说如果刑法中明确规定犯罪补救时，犯罪补救的现实表现是刑法规制机能作用的结果。
犯罪补救对于维护刑法所保护的利益和秩序，也有着现实的作用，毫无疑问体现了刑法的法益保护机能。
犯罪既遂后，在刑事审判中，人民法院应对犯罪分子的犯罪情节中的自首、坦白、立功情节，根据我国现行刑法相关量刑制度的规定，依法或者酌情从宽裁判。但现行的刑法中并没有对犯罪补救进行规定，相关司法解释虽然对犯罪人犯罪后的态度有所规制，但很显然这两者并不相同，而且犯罪补救依据刑法学及刑罚学法理，不应仅仅为酌定量刑情节，而应为法定量刑，方才符合其应有的法律地位，并在现实中发挥犯罪补救应有的法律效益、社会效益。
我们想在此特别说明一点，如果刑法中规制了犯罪补救，那么，鉴于日益发达的市场经济社会，对于过失犯罪、贪利型犯罪或者经济类、财产性、物质型等犯罪（而这两大类型的犯罪在现实中的比例及其绝对数无疑是相当的大或庞大！）中的犯罪人无疑具有巨大的现实的引导和感召作用，以及对于由此而生发的良好社会秩序的维持和社会稳定也是具有巨大的现实意义的。
因此，犯罪补救概念的确立，无论在刑法学与犯罪学、刑罚学研究、教育方面，还是在刑事司法实践方面，抑或是在对于犯罪人本人的及时悔改、转化和自我救赎方面，以及对于整个国家和社会的长治久安方面，都有着极其重大的理论价值及现实指导意义。
总之，我们期待着在我国刑事立法中设置犯罪补救制度。因为在刑法中设置犯罪补救制度，必将对引导和感召犯罪人的及时悔改、激励犯罪人及时改过自新、促进犯罪人人格和社会角色的正常回归，对社会危害后果的及时的积极挽救及其社会危害性的消除或者降低、修复被犯罪行为破坏的社会关系，对社会不安定因素的减少、打击犯罪和预防新的犯罪、促进国家的长治久安、节省我国刑事司法资源和构建和谐社会等方方面面，都将会起到积极而重大的作用！
2012-9-29动笔
2013-10-3完稿于盐城
参考文献：
陈泽宪、张明楷主编的《2012年国家司法考试辅导用书》中的《刑法》部分。
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
作者：
宗潜，1970年5月3日生，法学本科
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