论犯罪补救论的现行法律基础
宗潜

            江苏省盐城市均益法律咨询服务所 副主任
内容摘要
本文因此前拙作《犯罪补救》而起，引述犯罪补救论的现行法律依据，进而论及犯罪补救论的法理基础与时代契合性，从而得出犯罪补救论的提出具有一定的现实的理论、立法和司法价值和意义。
关键词
犯罪补救 犯罪补救论 现行法律依据 法理基础 时代契合性
引 言
笔者《犯罪补救论》于2013年10月6日起分别在新浪网本人博客、腾讯网本人QQ空间中发表，并通过信函方式向全国几所顶尖高校相关著名法学教授请教后，得到了近二十位老师和学友的回信，字里行间洋溢着热情的鼓励，同时也不乏中肯的批评和建议。这使我深受感动。
其中，最多的反馈意见大致有三点：
一是，凭你一介名不见经传的小人物怎么可能提出如此标新立异的学说？
二是，犯罪补救论有无相关现行法律基础？
三是，在新一届中央领导集体大力反腐的大形势下，提出该论点是否有点突兀，或者不入流，甚至反其道而行之？
现在，笔者对于第一点疑问，暂不作回应，而对后两个问题，拟依次作一释疑。
一  犯罪补救论的现行法律依据
正如笔者在《犯罪补救论》一文所言，该论点的提出，虽在现行法律尤其是我国现行刑法中并无直接的明文规定，而且相关专题研究和论述并未展开甚至似乎并未见涉及，故其显得有些新颖，但该论点也并不是本人闭门造车、一时冲动、故弄玄虚、胡乱拼凑，而是在历经思索、斟酌，反复推敲，几易其稿，增删数载，方才见诸于众，故，自然有其充分的现行法律依据和坚实的法律基础的。
首先，我们不难从众多的涉及刑法、定罪、量刑方等面内容的司法解释中找到较多涉及犯罪补救方面的条文（虽然它们没有使用犯罪补救一词，但是以下所引条款完全符合笔者所论之犯罪补救题中应有之义。）。
（一）《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]4号）第六条规定：“审理盗窃案件，应当根据案件的具体情形认定盗窃罪的情节：……（二）盗窃公私财物虽已达到ˋ数额较大ˊ的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理：1已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的；2、全部退赃、退赔的；……”
（二）《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]9号）第二条规定：“对挪用公款罪，应区分三种不同情况予以认定：（一）挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪。挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过三个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。”
（三）《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》（法释[2000]45号）第四条规定：“犯罪情节较轻，适用单处罚金不致再危害社会并具有下列情形之一的，可以依法单处罚金：……（六）全部退赃并有悔罪表现的；……”
（四）《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2006]1号）第十六条规定：“对未成年罪犯符合刑法第七十二条第一款规定的，可以宣告缓刑。如果同时具有下列情形之一，对其适用缓刑确实不致再危害社会的，应当宣告缓刑：（一）初次犯罪；（二）积极退赃或者赔偿被害人经济损失；（三）具备监护、帮教条件。”
（五）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2007]5号）第十二条规定：“危害矿山生产安全构成犯罪的人，在矿山生产安全事故发生后，积极组织、参与事故抢救的，可以酌情从轻处罚。”
（六）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第四部分规定：“贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。职务犯罪案件立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌情从轻处罚的情节。”
（七）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2011]7号）第三条规定：“诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的ˋ数额较大ˊ的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚：（一）具有法定从宽处罚情节的；（二）一审宣判前全部退赃、退赔的；……”
（八）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]10号）第五条规定：“敲诈勒索数额较大，行为人认罪、悔罪，退赃、退赔，并具有下列情形之一的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚，由有关部门依法予以行政处罚……”
（九）《最高人民法院、最高人民检察关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]18号）第八条规定：“行为人认罪、悔罪，积极赔偿被害人损失或者取得被害人谅解的，可以从轻处罚；犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚。”
（十）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]25号）第5条规定：“抢夺公私财物数额较大，但未造成他人轻伤以上伤害，行为人系初犯，认罪、悔罪，退赃、退赔，且具有下列情节之一的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚；必要时，由有关部门依法予以行政处罚……”
（十一）…………
     其次，我们还可以从我国《刑法》自身内容中找到有关犯罪补救方面内容的条文。
（一）《中华人民共和国刑法》（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过 1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订）第八章 贪污贿赂罪 第383条规定：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：……（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。……”
（二）《中华人民共和国刑法修正案（七）》（2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过）第三条规定：“将刑法第二百零一条修改为：”……有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；……”
（三）《中华人民共和国刑法修正案（八）》（2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过）第八条规定：“在刑法第六十七条中增加一款作为第三款：ˋ犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。ˊ”此条款虽未直接规定犯罪补救，但是，连如实供述都可以从轻处罚，因如实供述避免严重后果发生的可以减轻处罚，举轻以明重，犯罪补救可以从轻或者减轻处罚，更应不在话下了。
（四）《中华人民共和国刑法修正案（八）》第四十一条规定：“在刑法第二百七十六条后增加一条，作为第二百七十六条之一：……有前两未行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”
再次，我们也可以在其它相关法律中找到相应条款，比如：
（一）《中华人民共和国刑事诉讼法》（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过 1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议第一次修正 2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议第二次修正）第二百七十七条规定：“下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解……”
（二）《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条规定：“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”
    当然，我们还可以从其它有关行政法律法规中找到若干具有类似情节从而得以类似从宽处理的规定，只是限于本文篇幅、性质及目的，在此不再作过多引述。
二  犯罪补救论的法理基础与时代契合性
我们知道，法对社会的影响，被称之为法的作用。
根据法在社会生活中发挥作用的形式和内容，可分为规范作用和社会作用。
法的规范作用，可以分为指引、评价、教育、预测和强制作用。
犯罪补救，同样具有这五个作用。
首先，犯罪补救的提出及其将来极有可能的被规定为刑法规范，有利于行为人在犯罪后，因为种种原因，例如真诚悔罪、心生怜悯、感念刑罚威严等，指引行为人主动对在此之前的犯罪行为所导致的社会危害后果，采取及时或者较为迅速的有效的补救措施，以将犯罪行为所导致的社会危害后果降低最低，甚至消除此前犯罪行为引起的社会危害后果，较好地体现了法的指引作用。
其次，对于犯罪行为导致一定社会危害后果后，行为人主动采取确实有效的犯罪补救措施，到致使其此前引发的社会危害后果大大降低甚至消除，若法律规定对此予以从轻、减轻直至免除处罚，则是法律和社会对这种补救行为的嘉许、称赞和鼓励。这不正体现了国家法律和社会大众对犯罪补救这种行为的评价作用吗？
再次，法律对犯罪补救行为的规定和人们对犯罪补救行为的肯定，第一，对已经犯罪而未受到刑罚处罚的人和已经受到刑罚处罚的人，具有非常现实的教育作用；第二，对没有犯罪的大众和社会不稳定分子，也具有一定的警示和威慑作用。因为已犯罪未补救的人所受到的刑罚制裁，毫无疑问会比有犯罪补救情节的人所受到的处罚严些；而大众又可以从犯罪补救者身上得到警示，因为毕竟犯罪补救者本人已经切身悔悟、反省甚至反感、厌恶自己此前的犯罪行为，并进而采取相关补救措施，这对于其他人的触动和感染，毫无疑问这会更深刻。这以体现了犯罪补救的教育作用。
又次，若有了犯罪补救的刑法规定，对于身处于犯罪行为过程的人们（含受到犯罪行为伤害的受害人一方），预测彼此之间的行为，以及思考相关对策及采取相应措施指明了方向。比如，受害方在遭受犯罪行为人的侵害后，如果是情况十分危急的话，受侵害者可以采取正当防卫、紧急避险甚至自力救济行为；如果是犯罪情节较轻的话，则可以采取自诉的方式维护自己的合法权益；如果犯罪情节较重的话，则可以向国家相关司法机关进行控诉，争取国家司法机关的介入，进行侦查、提起公诉并进行审判，直到最后将犯罪分子绳之以法；但如果行为人在犯罪后积极、主动、及时地进行犯罪补救，并将因此前犯罪行为所致的社会危害后果降到最低甚至彻底消除该社会危害后果的话，那么，受害者极有可能选择谅解的方式与侵害者进行和解。而从另一个方面即侵害者一方来讲，也具有相应的相对的预测作用。
最后，在犯罪行为发生后，无论是犯罪行为的行为方或者是犯罪行为相对的受害方，抑或是司法人员甚至其他社会大众，在犯罪补救被我国刑法予以规范，并在司法实践中给予一般犯罪行为与犯罪补救予以不同的法律对待之后，便会明显感受到对一般犯罪行为与犯罪补救在国家刑罚强制力上的强弱程度的不同，而国家强制力程度的不同也正是法律强制作用的体现。
我们知道，反映了主体与法律之间的特定关系的一个法学范畴叫法的价值。它表征着作为价值主体而言的人的主体性意识，同时也代表着法律关系主体与客体之间关系的契合程度。在法的所有价值中，秩序、自由、正义是最基本的价值形式。
犯罪补救，毫无疑问符合法的秩序价值。犯罪补救对于被原先犯罪行为破坏了的社会秩序起着一种恢复与补偿作用。它对于正常秩序的恢复起到了非常明确的指引和现实的激励和促进作用。犯罪补救若成为我国刑法总则明文规定的条文，毫无疑问，它不但是符合法理的，更是合乎人性、符合常理的。
犯罪补救，亦体现了法的自由价值。我们知道，自由是指在没有外在强制的情况下，能够按照自己的意志进行活动的能力。而犯罪补救，以行为人的补救行为的主动性为重要评断标准，当然，我们也并不完全反对行为人的被动犯罪补救行为，只要能够采取犯罪补救行为使此前因犯罪行为所致的社会危害后果降低甚至消除，我们都支持、都鼓励，但即使是被动犯罪补救，其个人也许补救之始的心理态度和主观状态是被动的，但其行为之时如果说是完全被动的，则一定是与客观现实不完全相符合的。因为行为人如果真的拒绝补救，他完全可以拒绝采取任何犯罪补救措施！在此，我们有必要作一个明确的界定。如果所谓犯罪补救行为及其措施，真的是外界强制作用下去完成的，哪怕它真的降低了社会危害后果，那么，此时也并不是本文所研究和论述的对象，更不应该成为刑法所专门规范的对象。此时的因被强制而被动采取相关补救行为，已经从本质上丧失了从宽量刑的价值和意义，根本不值得国家法律的认可和社会大众的肯定和鼓励。所以，主动性是犯罪补救的主要评价标准之一。而主动性恰恰体现了行为人的意思、意志和行为的自由。而从另外一方面，它对于恢复受害人原先享受合法权利的自由，也具有非常现实的满足和促进作用。
犯罪补救，更体现了法的正义价值。公平和正义是人类追求的一种理想状态，同时它们还应被表现为一种理想与现实社会条件的结合。人们正是常常在现实社会关系的语境下来讨论这类话题的。犯罪补救，因对秩序、自由、人权、权利等等法的价值有着相当程度的满足、维护与促进作用，故，犯罪补救不但体现了刑法本身所具有的规制机能外，更体现了刑法所具有的法益保护机能和权利保障机能。毫无疑问，它也体现着广大人民故人的正义观念和根本利益。当犯罪补救被刑法所明文规范时，它将毫无疑问是一种正义的法律制度，而被广大民众所崇尚，并被行为人所乐于追求，从而实现刑法应有的保卫人民民主专政政权和社会主义制度，保护公共财产和公民私人合法财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序和经济秩序的根本任务；同时，犯罪补救也因其与生俱来的符合刑事诉讼法的惩罚犯罪与保障人权的基本理念，从而有利于实现刑事诉讼法的正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义事业顺利进行的根本任务，进而实现它应有社会进步价值和法治、公平、和谐的党和国家的政治目标。
顺着上述阐述，我们不难得出如下结论：犯罪补救因其公允持平、利益均衡而符合公平正义；犯罪补救因其符合“惩前毖后，治病救人”的社会主义刑罚原理，因其对于因原先犯罪行为而遭受侵害的社会秩序而具有恢复和修补作用，有利于促进和谐社会和法治社会的尽快顺利建成，而对于党和国家的中心任务和大政方针具有非常现实的促进作用，客观上起到了服务大局的作用；我们知道，依法治国的首要环节是构建和完善中国特色社会主义法律体系，而要构建和完善中国特色社会主义法律体系，就必须在新的历史条件下，根据我国经济社会发展出现的新领域、新情况、新特点，坚持科学立法、民主立法，及时制定、修改、完善各项法律制度，使立法更加充分地反映广大人民的意志，更加适合我国的具体国情。而犯罪补救论的提出，笔者认为可能正恰逢其时。
值此反腐工作如火如荼，反腐新闻日益成为各种新闻媒体的头条，反腐话题日益成为百姓茶余饭后的谈资甚至各种会议的讨论专题之际，我们更应该保持冷静头脑，理性思维，依照习近平总书记的指示精神就是，“要提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力”，“加强对权力运行的制约和监督，把权力关进制度的笼子里，形成不敢腐的惩戒机制、不能腐的防范机制、不易腐的保障机制”。而这个机制尚未完全建立之前，在此前因改革开放过程中，因坚持“以经济建设为中心”，而形成的虽然比例不高但为数可观的腐败现象及腐败分子客观存在的严峻形势下，我们注意到，有些人，也许他们也是一片好心好意，也许也杂带着某些私心杂念，说，为了避免遭受拥有巨大能量的腐败分子的激烈反抗甚至引起社会急剧动荡，我们党和政府应该学习香港的反腐经验，采用既往不咎的形式，对现存的腐败分子网开一面，予以特赦。此论点，乍一听上去似乎忧国忧民，但仔细一分析，却有鼓励腐败的嫌疑，并且对于已经接受尤其是已经接受完刑罚惩罚的腐败分子特别不公平，对于那些“前腐后继”者亦特别不公平，难免会让他们有“生不逢时”的感慨，更重要的是，这对于绝大多数遵纪守法的广大干部和人民群众而言特别不公平，凭什么让哪些搜刮民脂民膏、侵吞国有资产、亵渎法定职责的腐败分子逍遥法外？！故，此论一出，社会舆论一片哗然，也就不奇怪了。但是，我们也应该注意到这样一个现象的客观存在，就是在此之前的腐败现象的泛滥，虽然有腐败分子自身抵御腐败的能力较低甚至有视腐败为有能耐、以腐为尚者，但更多的可能是也有现行法律的执行力度、落实力度不高、不实、不及时、不经常、不正常有关，归根到底与当时的政治体制和社会环境有关。从某种意义上说，这些腐败分子在侵犯了国家法律、侵害了国家利益、集体利益和人民群众的整体和个人利益，从而成为为人所不耻的犯罪分子的同时，他们未尝不是当时不太健全、民主、法治、昌明的政治体制和社会环境的受害者甚至是牺牲品呢？（需要申明的一点，笔者在此，似乎有点为这些犯罪分子辩护的意味，虽然为他们辩护并不是本文的任务，但是，实事求是地讲，是不是确实存在着这个几乎所有智力正常的人都能够看出的事实情况和客观因素呢？还有一点，依照我国宪法和刑事诉讼法，所有犯罪嫌疑人、被告人以及被执行的服刑人员都有权利自行辩护，同时也有权利从国家和社会获得相应辩护的权利。这正是我国宪法保障人权的重要体现之一。所以，我们根本没有必要因为谁为犯罪分子或者准犯罪分子辩护而感到惊诧其名、义愤填膺甚至火冒三丈。）所以，如果我们考虑到他们的实际情况，允许他们进行犯罪补救，毫无疑问，会有着包括如下并且并不仅仅限及于如下的十分重要的现实的法律和社会意义：第一，会感召违法犯罪者迷途知返；第二，会减轻反腐的阻力；第三，会降低反腐的成本；第四，有利于健全和完善现行刑法规范；同时，第五，有利于倡导、实践和实现法治，维护国家政治及社会稳定；第六，也符合依法治国、公平正义、服务大局的社会主义法治理念；最后，有利于社会主义法治中国、和谐中国的尽快建成。
 
2014-7-21动笔
2014-10-1完稿于盐城
参考文献：
①查庆九编著《社会主义法治理念》部分，《2012年国家司法考试辅导用书》，法律出版社，2012年版。
②舒国莹、葛洪义主编《法理学》部分，《2012年国家司法考试辅导用书》，法律出版社，2012年版。