法学论文

行政司法论（中）

宗潜

七 行政仲裁

行政仲裁指行政机关依法律、法规授权或者纠纷当事人合意请求，成立行政仲裁机构或者临时仲裁机构，以第三者的身份，对当事人之间发生的、与行政管理活动有关的民事纠纷进行审查，对争议的事实和权利义务作出判断和裁决，以解决争议，维护正当权益，当事人有义务履行仲裁裁决的一种制度。

（一）劳动争议仲裁

劳动争议仲裁程序是指当事人向仲裁委员会提交劳动仲裁申请书，经审查，仲裁委员会收到劳动仲裁申请书之日起五日内作出受理或者不予受理的决定。决定不予受理的，应自作出决定之日起五日内制作不予受理通知书，送达申请人;决定立案的，应自作出决定之日起，五日内向申请人和被申请人发出书面通知，同时将申请书副本送达被申请人，并要求其在十五日内提交答辩书和证据。下面我们一起来了解一下劳动争议仲裁的详细流程。

1、提出申请：

①申请仲裁时效，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

②申请人是劳动者的，请提交下列材料：《劳动仲裁申请书》(详细陈述申诉理由和要求，提交正本一套，并按被申请人数提供副本)；申请人身份证明复印件一份；有委托代理人的，需提交《授权委托书》一份，注明委托事项。委托公民代理的,还应提交委托代理人的身份证复印件；被申请人工商注册登记资料(机读资料或被申请人营业执照复印件)一份；附证据清单(参见《举证通知书》)，证据中一般应包括证明存在劳动关系的资料，如：劳动合同书、工作证、厂牌、工卡、工资表(单)、入职登记表(报名表)、押金收据、社会保险缴费清单、暂住证、考勤记录、奖惩通知、解除(终止)劳动关系的通知(证明)等。当事人应提供证据正本一套，并按照被申请人数提供副本。

③申请人为10人以上，并有共同请求的，可以推举代表参加仲裁活动。除提交上述前六项资料外，申请人可推举1-3名代表，并提交全体申请人签名的《授权书》。其中属欠薪的员工集体争议案件，申请人还需提交按月列明的拖欠金额明细表。

③申请人是用人单位的，请提交下列材料：《营业执照》副本(复印件)；《法定代表人(主要负责人)身份证明书》；有委托代理人的，需提交《授权委托书》一份，注明委托事项。证据附证据清单，参见上述各项要求。

2、费用。劳动争议仲裁不收费。

3、登记。劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人;认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

4、立案受理。劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在五日内将仲裁申请书副本送达被申请人。被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在十日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩书。劳动争议仲裁委员会收到答辩书后，应当在五日内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。

5、不予受理。劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人;认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

6、庭前调解。仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解。 调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。 调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。

7、开庭审理：

①仲裁庭的组成。仲裁庭由三名仲裁员组成，设首席仲裁员。简单劳动争议案件可以由一名仲裁员独任仲裁。

②通知。劳动争议仲裁委员会应当在受理仲裁申请之日起五日内将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。

③回避。回避的理由：是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属的；与本案有利害关系的；与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正裁决的；私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。申请回避的需提交申请书。

8、延期开庭。仲裁庭应当在开庭五日前，将开庭日期、地点书面通知双方当事人。当事人有正当理由的，可以在开庭三日前请求延期开庭。是否延期，由劳动争议仲裁委员会决定。

9、鉴定。仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定机构鉴定;当事人没有约定或者无法达成约定的，由仲裁庭指定的鉴定机构鉴定。

10、撤诉。①申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。②和解撤诉。

11、审理期限。仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

12、先予执行。仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，根据当事人的申请，可以裁决先予执行，移送人民法院执行。仲裁庭裁决先予执行的，应当符合下列条件：①当事人之间权利义务关系明确；②不先予执行将严重影响申请人的生活。劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。

13、法律效力。下列劳动争议，除法律另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：①追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；②因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

14、执行：

①申请执行生效劳动仲裁裁决应提交的材料：申请执行书原件一份，写明执行的依据和理由，申请执行的内容，被执行人财产线索，并由申请人签名或盖章确认； 申请人是劳动者的，提供申请人身份证复印件一份，被申请人工商登记资料一份；申请人是用人单位方的，提供申请人营业执照复印件一份，法定代表人身份证明书原件一份； 生效仲裁裁决书原件一份，仲裁委员会出具的双方送达证明原件一份； 委托他人办理的提交授权委托书原件一份，公民代理的提供代理人身份证复印件一份;代理人是律师的，提交律师事务所函原件一份及律师执业证复印件一份。

②申请费用。当事人申请之时不需要预交执行费。

③申请期限。一方或者双方是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。

④执行机关。被执行人所在地的人民法院。

15、撤销裁决和起诉：

①撤销裁决。用人单位有证据证明有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：适用法律、法规确有错误的；劳动争议仲裁委员会无管辖权的；违反法定程序的；裁决所根据的证据是伪造的；对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

②不服裁决起诉。当事人对《劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼;期满不起诉的，裁决书发生法律效力。

（二）农村土地承包经营纠纷仲裁

我国农村自实行承包制以来，承包纠纷不断地涌现，为了有效地解决此类纠纷，弥补法律救济途径不足，1987年6月8日中央书记处农村政策研究室发布的《关于稳定和完善土地承包的意见》第6条规定“土地承包合同发生纠纷，首先由管理委员会按照本组织的社章和承包管理办法处理。本组织不能解决时，应由县、乡(镇)政府主管农村合作经营管理工作的部门进行调解或仲裁，也可以直接向法院起诉”。此规定无疑明确了解决农村承包纠纷除了诉讼途径外，尚有仲裁途径。此后的1992年9月12日国务院批转的农业部《关于加强农业承包合同管理的意见》和1995年3月28日国务院批转的农业部《关于稳定和完善土地承包合同意见的通知》均强调要加强农村承包仲裁。2002年8月29日，九届全国人大常委会第二十九次会议通过的《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称为《农村土地承包法》)，明确了解决农村土地承包纠纷的四种途径，即协商、调解、仲裁和诉讼，第一次提出通过仲裁方式解决农村土地承包纠纷。

农村土地承包经营纠纷仲裁是指农村土地承包经营纠纷仲裁机构针对农村土地承包经营纠纷当事人的仲裁请求和事实理由，依照相关法律法规及政策对纠纷作出裁决意见的行政仲裁活动。

1、农村土地承包经营纠纷仲裁范围。①因订立、履行、变更、解除和终止农村土地承包合同发生的纠纷；②因农村土地承包经营权转包、出租、互换、转让、入股等流转发生的纠纷；③因收回、调整承包地发生的纠纷；④因确认农村土地承包经营权发生的纠纷；⑤因侵害农村土地承包经营权发生的纠纷；⑥法律、法规规定的其他农村土地承包经营纠纷。因征收集体所有的土地及其补偿发生的纠纷，不属于农村土地承包仲裁委员会的受理范围，可以通过行政复议或者诉讼等方式解决。农村集体土地所有权和使用权归属问题的纠纷不是属于农村土地承包经营权纠纷的仲裁范围。

2、农村土地承包仲裁委员会。农村土地承包仲裁委员会根据解决农村土地承包经营纠纷的实际需要设立。农村土地承包仲裁委员会可以在县和不设区的市设立，也可以在设区的市或者其市辖区设立。农村土地承包仲裁委员会在当地人民政府指导下设立。设立农村土地承包仲裁委员会的，其日常工作由当地农村土地承包管理部门承担。农村土地承包仲裁委员会由当地人民政府及其有关部门代表、有关人民团体代表、农村集体经济组织代表、农民代表和法律、经济等相关专业人员兼任组成，其中农民代表和法律、经济等相关专业人员不得少于组成人员的二分之一。农村土地承包仲裁委员会设主任一人、副主任一至二人和委员若干人。主任、副主任由全体组成人员选举产生。

3、仲裁员。农村土地承包仲裁委员会聘用仲裁员应符合下列条件之一：一从事农村土地承包管理工作满五年；二从事法律工作或者人民调解工作满五年；三在当地威信较高，并熟悉农村土地承包法律以及国家政策的居民。

4、农村土地承包经营纠纷的申请。农村土地承包经营纠纷申请仲裁的时效期间为二年，自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。农村土地承包经营纠纷仲裁的申请人、被申请人为当事人。家庭承包的，可以由农户代表人参加仲裁。当事人一方人数众多的，可以推选代表人参加仲裁。与案件处理结果有利害关系的，可以申请作为第三人参加仲裁，或者由农村土地承包仲裁委员会通知其参加仲裁。当事人、第三人可以委托代理人参加仲裁。

5、受理。申请农村土地承包经营纠纷仲裁应当符合下列条件：①申请人与纠纷有直接的利害关系；②有明确的被申请人；③有具体的仲裁请求和事实、理由；四属于农村土地承包仲裁委员会的受理范围。农村土地承包仲裁委员会应当对仲裁申请予以审查，有下列情形之一的，不予受理；已受理的，终止仲裁程序：一不符合申请条件；二人民法院已受理该纠纷；三法律规定该纠纷应当由其他机构处理；四对该纠纷已有生效的判决、裁定、仲裁裁决、行政处理决定等。农村土地承包仲裁委员会决定受理的，应当自收到仲裁申请之日起五个工作日内，将受理通知书、仲裁规则和仲裁员名册送达申请人；决定不予受理或者终止仲裁程序的，应当自收到仲裁申请或者发现终止仲裁程序情形之日起五个工作日内书面通知申请人，并说明理由。农村土地承包仲裁委员会应当自受理仲裁申请之日起五个工作日内，将受理通知书、仲裁申请书副本、仲裁规则和仲裁员名册送达被申请人。

6、仲裁庭的组成。仲裁庭由三名仲裁员组成，首席仲裁员由当事人共同选定，其他二名仲裁员由当事人各自选定；当事人不能选定的，由农村土地承包仲裁委员会主任指定。事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的农村土地承包经营纠纷，经双方当事人同意，可以由一名仲裁员仲裁。仲裁员由当事人共同选定或者由农村土地承包仲裁委员会主任指定。农村土地承包仲裁委员会应当自仲裁庭组成之日起二个工作日内将仲裁庭组成情况通知当事人。仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权以口头或者书面方式申请其回避：一是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；二与本案有利害关系；三与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁；四私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼。仲裁员是否回避，由农村土地承包仲裁委员会主任决定；农村土地承包仲裁委员会主任担任仲裁员时，由农村土地承包仲裁委员会集体决定。

7、开庭审理。农村土地承包经营纠纷仲裁应当开庭进行。开庭可以在纠纷涉及的土地所在地的乡（镇）或者村进行，也可以在农村土地承包仲裁委员会所在地进行。当事人双方要求在乡（镇）或者村开庭的，应当在该乡（镇）或者村开庭。开庭应当公开，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私以及当事人约定不公开的除外。仲裁庭应当在开庭五个工作日前将开庭的时间、地点通知当事人和其他仲裁参与人。当事人有正当理由的，可以向仲裁庭请求变更开庭的时间、地点。是否变更，由仲裁庭决定。当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。申请人可以放弃或者变更仲裁请求。被申请人可以承认或者反驳仲裁请求，有权提出反请求。仲裁庭作出裁决前，申请人撤回仲裁申请的，除被申请人提出反请求的外，仲裁庭应当终止仲裁。申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。当事人在开庭过程中有权发表意见、陈述事实和理由、提供证据、进行质证和辩论。对不通晓当地通用语言文字的当事人，农村土地承包仲裁委员会应当为其提供翻译。当事人应当对自己的主张提供证据。与纠纷有关的证据由作为当事人一方的发包方等掌握管理的，该当事人应当在仲裁庭指定的期限内提供，逾期不提供的，应当承担不利后果。仲裁庭应当依照仲裁规则的规定开庭，给予双方当事人平等陈述、辩论的机会，并组织当事人进行质证。经仲裁庭查证属实的证据，应当作为认定事实的根据。

8、裁决。仲裁庭应当根据认定的事实和法律以及国家政策作出裁决并制作裁决书。裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、裁决日期以及当事人不服仲裁裁决的起诉权利、期限，由仲裁员签名，加盖农村土地承包仲裁委员会印章。农村土地承包仲裁委员会应当在裁决作出之日起三个工作日内将裁决书送达当事人，并告知当事人不服仲裁裁决的起诉权利、期限。仲裁庭依法独立履行职责，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。仲裁农村土地承包经营纠纷，应当自受理仲裁申请之日起六十日内结束；案情复杂需要延长的，经农村土地承包仲裁委员会主任批准可以延长，并书面通知当事人，但延长期限不得超过三十日。当事人不服仲裁裁决的，可以自收到裁决书之日起三十日内向人民法院起诉。逾期不起诉的，裁决书即发生法律效力。当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的基层人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。

（三）技术合同仲裁

技术合同仲裁制度是改革开放以来新出现的一种解决科技纠纷的方式，它是对我国仲裁制度的一项重要改革。为了保护当事人的合法权益，正确、及时地解决技术合同纠纷中的复杂问题，国家科委根据原《中华人民共和国热核合同法》等有关规定，于1991年发布施行《技术合同仲裁机构管理暂行规定》。《技术合同仲裁机构仲裁规则（试行），并在全国各地建立起技术合同仲裁机构，任命一大批技术合同仲裁员，从而在我国建立起了技术合同种裁制度。

1、技术合同仲裁制度。技术合同仲裁制度，实行“裁审择一制”（即“或裁或审制”），又称为“协议仲裁制”。技术合同发生争议，当事人不愿协商、调解或协商、调解不成时，一方或双方只能根据合同中的仲裁条款或事后达成的书面仲裁协议，向约定的仲裁机构申请仲裁。当事人一方在仲裁决定规定的期限内不履行仲裁机构仲裁决定书的，另一方可以申请人民法院强制执行。这就以司法强制执行保障了仲裁决定的终局效力。即使当事人对仲裁决定不服，也不能向人民法院起诉。

2、技术合同仲裁机构。技术合同仲裁机构，是指省级以上、省会城市、国务院批准的较大的市、计划单列市和经济特区的国家科技行政管理部门，以及全国性的科技社会团体或工业行业协会所设立的技术合同仲裁机构。

3、仲裁员资格。国家实行技术合同仲裁员资格制度。只有取得技术合同仲裁员资格，才能从事技术合同仲裁活动。

4、仲裁依据。当事人签订的书面仲裁协议，既是仲裁机构行使仲裁权的依据，也是仲裁机构对技术合同争议案件管辖的依据。

5、技术合同仲裁过程。技术合同仲裁过程包括提交仲裁申请书；立案受理；组成仲裁庭（当事人双方各选一名仲裁员，仲裁委员会任命一名首席仲裁员，三人组成议庭）；进行审理，审理中要调查取证，进行调解，委托鉴定和评价，开庭审理；作出仲裁裁决心书，仲裁裁决书自送达当事人之日起即发生法律效力。

（四）知识产权纠纷仲裁

1、著作权纠纷仲裁。根据我国《著作权法》第八条规定：“著作权人和著作权有关的权利人可以授权著作集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。”同条法律第二款进一步规定“著作权集体管理组织是非营利性组织”，有类似于工商管理中的消费者协会的性质。其实，在我国现行行政管理实践中，该类社会组织通常被赋予一定的行政管理职权。如果从这个角度来说，我们也可以说，此亦为行政仲裁的一个小类。即便该类仲裁不能称为行政仲裁，那么根据仲裁“仲裁就是争执双方同意的第三者对争执事项作出决定”的本身固有涵义，以及仲裁机构有常设机构和临时机构之分，再根据著作权管理部门具有查处著作权侵权和调解著作权纠纷的职责，如果著作权纠纷各方共同将其纠纷提交著作权管理行政机关请求仲裁（请注意，这里指的是“请求仲裁”，而不是仅仅请求调解或者请求处理!否则，著作权管理部门的行为应该相应认定为行政调解或者行政裁决），一般情况下，行政机关不能也不应该拒绝受理。在此情况下行政机关应各方请求，临时组成仲裁机构，并依据我国著作权及民法、侵权责任法等法律规定，对争议所作出的仲裁裁决为行政仲裁，应该毫无异议。

2、专利权纠纷仲裁。根据我国《专利法》第六十条和《中华人民共和国专利法实施条例》第八十一条等相关条文规定，应相关专利纠纷主体请求仲裁，专利行政管理部门也可临时组成仲裁机构，对其专利纠纷进行行政仲裁。情形和法理同上述著作权纠纷仲裁部分。

3、商标权纠纷仲裁。根据我国《商标法》第二条和第五十三条等相关条文规定，应相关商标纠纷主体请求仲裁，商标行政管理部门也可以组成临时仲裁机构，对其商标纠纷进行行政仲裁。理由不赘。

总之，鉴于《仲裁法》第二条“平等主体的公民、法人和其他组织发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”而仲裁机构除了常设机构即仲裁委员会之外，还可以经纠纷当事人约定和合意授权成立临时仲裁机构，对特定具体争议事项进行仲裁，那么，一旦行政机关面对纠纷当事人合意请求，而争议事项又属于行政机关职权管辖范围，与其行政职权相关，行政机关此时不宜拒绝，进而就此居间仲裁的行为，为行政仲裁。故，除了上述明确列举的行政仲裁形式之外，还存在众多的其他领域的行政仲裁行为。处理与合同有关的民事纠纷的行政仲裁制度。其中，经济合同仲裁，当事人对仲裁不服，可向人民法院起诉；但科技合同仲裁与著作权仲裁不同，必须经双方同意，方可申请仲裁。仲裁裁决为终局。劳动争议仲裁中，以下两种情形下的仲裁裁决：追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准的十二月金额的争议；因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议，相对于用人单位来说，除了发现《劳动争议调解仲裁法》第四十九条的情形，为终局裁决。

（五）行政仲裁思辨

行政仲裁指行政仲裁机构居间解决特定纠纷的活动。该制度主要用于企业与职工之间的劳动争议以及农村承包合同纠纷，行政仲裁属于行政执法的范畴。因为企业与职工的劳动争议与行政机关的行政管理有直接的关系。

行政仲裁庭审理案件有两种方式：开庭审理和书面审理。

开庭审理是指在当事人和其他仲裁参与人的参加下，由仲裁庭主持，对案件进行审理的活动。开庭审理是仲裁活动的实质阶段，有利于当事人充分陈述意见，有利于查明案情，公正仲裁。但有时案情比较简单，对事实争议不大，或考虑到其他因素，如当事人不在仲裁机构所在地，来往不方便，并且书面材料已很充分等等，当事人双方可以协议进行书面审理。仲裁庭根据当事人的申请，可以依据仲裁申请书、答辩书及当事人提供的其他书面材料直接进行裁决。在仲裁中，开庭审理相对于书面审理来说，较为普遍，只要没有相反的协议，仲裁庭都应当进行开庭审理，以便通过双方当事人在庭上对出示的证据进行质证并陈述各自的观点进行辩论，使仲裁庭对案情更加明了，做出公正合理的裁决。在书面审理的情况下，仲裁庭会给双方当事人充分的机会交换材料，进行书面辩论。

有人说，行政仲裁指由行政主体作为仲裁者来处理当事人之间法律纠纷的司法活动。其最大的特征是，行政仲裁不是行政主体履行管理职权的活动，行政主体在行政仲裁中与当事人之间的关系也不是管理者与被管理者之间的关系。行政主体在行政仲裁中只是—个纠纷裁决者，行政主体与行政仲裁的结果没有利害关系。其实不然，行政主体在应纠纷当事人之请求，进行行政仲裁时，其不仅仅是纠纷裁决者，同时其也是在履行自身的行政管理职能，只是管理形式与单方行政行为不同而已。

有人说，在行政管理中，对民事纠纷的仲裁只有一种，即劳动合同争议仲裁。其实不然，行政仲裁，由上可知，除了劳动仲裁，还有对农村土地承包纠纷的仲裁、对技术合同纠纷的仲裁、对知识产权纠纷的仲裁，等等。

有人说，劳动合同发生争议，到劳动局里的劳动合同争议仲裁委员会去仲裁，仲裁也不是具体行政行为。因为劳动局里的劳动合同争议仲裁委员会不是行政机关，而是具有中立性的社会组织。当事人不服行政仲裁，不可以提起行政诉讼。其实不然，在劳动仲裁中，其劳动仲裁组织首先是在劳动行政管理部门内成立的；其实，劳动仲裁庭如果是独任庭的话，该独任仲裁员一定是劳动行政管理机关里的具有劳动行政管理职责的公职人员；再说，即使劳动仲裁庭为合议庭，其首席仲裁员绝大多数情形下也由劳动行政管理人员担任；最后，虽说劳动仲裁相对独立，但，谁也不能否认，劳动行政管理机关在劳动仲裁中处于绝对优势地位，或领导或者至少指导；此外，劳动争议的处理毫无疑问是劳动行政管理机关的职责范围。因此，劳动仲裁其实是劳动行政管理机关借助劳动仲裁的形式，适当吸收外部因素，借助一定外部力量（比如工会和企业代表），所实现自身劳动行政管理职权的一种具体行政行为。

还有人认为，把大部分合同纠纷和其他适合仲裁的财产权益纠纷留待当事人双方自愿去选择民间仲裁解决。这就既符合了国际上行政司法的通行形式，也有利于集中力量加强行政司法制度自身的建设和改革。是的，《中华人民共和国仲裁法》的颁行，促使了行政仲裁向民间仲裁改革和转轨，把本不应当归于行政司法的仲裁制度从行政司法体系中分离出去使之还原归位，但是，诸如专利权纠纷仲裁、商标权纠纷仲裁、著作权纠纷仲裁、劳动仲裁、农村土地承包纠纷仲裁等等之类的仲裁，如果单纯依靠民间仲裁仲裁，一方面仲裁委不一定有这样的专业人员和优势，另一方面不如行政机关具有行政管理权力这样天然的优势，可以对当事人纠纷的处理及其最终执行有比较可靠的保障。这些并不全都属于平等主体之间发生的纠纷，其中也掺杂着一部分行政管理方面的因素，就不宜由民间仲裁来解决。

八 行政复议

行政复议是指公民、法人或者其他组织不服行政主体作出的具体行政行为，认为行政主体的具体行政行为侵犯了其合法权益，依法向法定的行政复议机关提出复议申请，行政复议机关依法对该具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的行政行为。是公民、法人或其他组织通过行政救济途径解决行政争议的一种方法。

（一）行政复议的性质。

1、行政复议是具有一定司法性因素的行政行为。行政复议的司法性是指有行政复议权的行政机关借用法院审理案件的某些方式审查行政复议，即行政复议机关作为第三人对行政机关和行政相对人之间的行政争议进行审查并作出裁决。

2、行政复议是行政机关内部监督和纠错机制。行政复议是行政机关对下级或者政府对所属的行政机关作出的违法或者不当的具体行政行为实施的一种监督和纠错行为。

3、行政复议是国家行政救济机制的重要环节。行政救济包括行政诉讼、行政赔偿、行政复议、行政监督。行政复议是其中不可或缺的一种。

（二）行政复议的特征。

行政复议有以下特征：

1、行政复议是依申请的具体行政行为。行政复议以行政相对人为申请人，以行政主体为被申请人。

2、提出行政复议的人，必须是行政相对人，进一步说，必须是认为行政机关行使职权的行为侵犯其合法权益的公民、法人和其他组织。

3、当事人提出行政复议，必须是在行政机关已经做出行政决定之后。如果行政机关尚没做出决定，则不存在复议问题。

4、行政复议直接以具体行政行为为审查对象。行政复议以行政争议和部分民事争议为处理对象；复议的任务是解决行政争议，而不是解决一般民事或其他争议。

5、行政复议以合法性和合理性为审查标准。

6、行政复议机关具有法定性。当事人对行政机关的行政决定不服，只能按法律规定，向有行政复议权的行政机关申请复议。

7、行政复议的方式主要是书面审查。

8、复议期间不停止原具体行政行为的执行。除非经复议申请人申请并经复议机关审查同意，或者复议机关认为有必要的，或者作出原具体行政行为的行政机关自行决定停止执行。

9、行政复议决定书一经送达，即具有法律效力。只要法律未规定复议决定为终局裁决的，当事人对复议决定不服的，仍可以按行政诉讼法的规定，向人民法院提请诉讼。

10、行政复议范围的特定性。凡是可以提起行政诉讼的行政争议案件，都可以申请行政复议；不能提起行政诉讼的行政争议，只要单行法律、法规规定可以申请行政复议的，公民、法人或者其他组织就可以申请行政复议；我国《行政复议法》在明确规定了哪些行政行为可以申请复议的同时，又对不能依照复议法申请复议的四类行政行为作了规定。它们是：国务院制定的行政法规和其他规范性法律文件、规章；行政机关作出的行政处分或其他人事处理决定；行政机关对民事纠纷作出的仲裁、调解或者处理；以及国防、外交等国家行为。

（三）行政复议的原则。

行政复议基本原则，是指通过行政复议法所确立和反映的，贯穿于行政复议全过程，具体规范和指导行政复议的法律原则。根据 《中华人民共和国行政复议法》（简称《行政复议法》》规定，行政复议遵守如下原则：

1、独立复议原则。独立复议原则是指复议机关依法行使职权，不受其他机关、社会团体和个人的非法干涉。

2、合法、公正、公开、及时、便民的原则。合法原则是指要求复议机关必须严格按照宪法和法律规定的职责权限，以事实为依据，以法律为准绳，对申请复议的具体行政行为，按法定程序进行审查，并根据审查的不同情况，依法作出不同的复议决定。坚持有错必纠，保障法律、法规的正确实施。公正原则，是指行政复议要符合公平、正义的要求。公开原则，是要求行政复议的依据、程序及其结果都要公开，复议参加人有获得相关情报资料的权利。及时原则，是要求行政复议机关对复议申请的受理、复议的审查、复议决定的作出都应在法律、法规规定的时限内及时作出，不得拖延。便民原则，是要求行政复议机关在具体的复议工作中，要尽可能为复议申请人提供便利条件，让复议申请人少耗费时间、财力和精力来解决问题。

3、一级复议原则。一级复议原则是《行政复议法》第五条所规定的原则，指除法律、法规另有规定的以外，行政复议实行一级终结复议制。

4、复议不停止执行原则。行政复议不停止执行原则是《行政复议法》第二十一条所规定的原则，是指除：①被申请人认为需要停止执行的；②行政复议机关认为需要停止执行的；③申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；④法律规定停止执行的四种情况之外，行政复议中，当事人争议的具体行政行为不因复议而停止执行。

5、书面审理为主原则。书面审理为主原则是《行政复议法》第二十二条所规定的原则，行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。

6、合法与适当双重审查原则。合法与适当双重审查原则是《行政复议法》第二十八条所确立的原则，要求行政机关在行政复议过程，不仅要审查具体行政行为是否合法，还得审查具体行政行为是否适当，以保障行政相对人的合法权益。

（四）行政复议的基本制度

行政复议基本制度包括一级复议制度、合议制度、书面审查制度、回避制度、听证制度和法律责任追究制度。

1、一级复议制度。一级复议制度是指公民、法人或者其他组织对行政机关作出的具体行政行为不服，可以向该行政机关的上一级行政机关或者法律、法规规定的其他机关申请复议，对复议决定不服，只能依法向人民法院提起行政诉讼，不得再向复议机关的上一级行政机关申请复议的制度。即不服从行政主体的具体行政行为的公民、法人或者其他组织，可以向法定的复议机关申请复议一次，复议机关作出的复议决定是行政终级决定，行政相对人不服不能再向上级国家行政机关申请复议的制度。一级复议制度是中国《行政复议法》确立的基本制度，主要是考虑到中国行政复议决定在多数情况下并非最后救济手段，当事人对复议决定不服，还可以提起行政诉讼，仍可以得到人民法院两级审判的救济，这样就没有必要在行政系统内实行两极或多级复议制度，以免行政争议在行政系统内迟迟不能解决，对保护公民、法人或者其他组织的合法权益产生不利影响，而且影响行政效率的提高。

2、合议制度。行政复议机关对复议案件的审理，一般实行责任制，对于较为复杂的案件适用合议制度，复议决定以复议机关的名义作出。

3、回避制度。 回避制度，是指为了保证案件的公正审理，而要求与案件有一定的利害关系的审判人员或其他有关人员，不得参与本案的审理活动或诉讼活动的审判制度。

4、听证制度。行政听证制度是行政机关在作出影响行政相对人或者利害关系人合法权益的决定以前，由行政机关告知决定理由和听证权利，由相对人或者利害关系人陈述意见、提供证据、进行质辩以及行政机关听取意见、接纳证据并作出相应决定等程序构成的一项法律制度。行政听证是保障行政相对人申辩权利的一项重要制度，也是现代行政程序法的一项核心制度。

5、委员会模式。根据实践需要，2008年国务院法制办正式启动了行政复议委员会试点工作。截至到2011年11月，试点单位已经扩大到12个省、自治区、直辖市的95个单位。另外，还有7个省区市的13个单位虽然没有纳入试点范围，但也自行组织开展了试点工作。在试点工作中，形成了三种主要的行政复议委员会模式：将分散于政府各部门的行政复议权，全部集中到政府设立的行政复议委员会统一行使的全部集中模式；对部分政府部门的受理、审理权限进行集中的部分集中模式；保持现行行政复议体制不变，通过吸收外部人士组成行政复议委员会的合议委员会模式。

6、调解制度。复议时，发现行政纠纷有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：1、涉及行政赔偿和行政补偿的；2、涉及行政自由裁量权的争议，等等。

（五）申请人的权利和义务

1、申请人权利：① 申请复议权。②委托权。在行政复议中，复议申请人可以书面委托行政复议代理人代为参加复议。③ 申请回避权。④ 撤回复议申请权。⑤ 申请执行权，对已发生法律效力的复议决定，复议申请人有依法申请执行的权利。⑥ 诉权，复议申请人对复议决定不服的，可在法定时限内依法向人民法院提起行政诉讼。⑦ 法律、法规规定的其他权利。

2、申请人义务：① 在复议过程中，复议申请人应自觉遵守复议纪律，维护复议秩序，听从复议机关依法作出的安排；② 复议申请人应自觉履行已生效的复议决定；③ 法律、法规所规定的其他义务。

（六）行政复议的时限规定

行政复议申请人应自知道行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益之日起60日内申请行政复议。因不可抗力或其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。

海关行政复议机构在收到复议申请后，应在5个工作日内决定是否受理，对于决定受理的，收到复议申请书之日即为受理之日。

海关行政复议机关应自受理复议申请之日起60日内作出行政复议决定，特殊情况下，经海关行政复议机关负责人批准，可延长30日。

复议申请人如对行政复议机关作出的复议决定不服，可以自收到《行政复议决定书》之日起15日内向人民法院提起诉讼。

（七）行政复议管辖

行政复议管辖，是指不同层级、不同职能的行政机关之间受理复议案件的分工。管辖的实质意义在于解决具体对某一行政复议案件由哪个行政机关行使复议权。

《行政复议法》第12条至15条对行政复议管辖作了集中规定。根据该规定，行政复议管辖按以下规则确立：1、对人民政府工作部门具体行政行为不服的管辖；2、对地方各级人民政府具体行政行为不服的管辖；3、对特殊行政主体具体行政行为不服的管辖：(1)对派出机关、机构行为不服的管辖；(2)授权关系中的管辖；(3)对共同行政行为不服的管辖；(4)对被撤销行政机关行为不服的管辖。

（八）行政复议与行政诉讼区别

1、受理的机关不同。行政诉讼由法院受理;行政复议由行政机关受理。一般由原行政机关的上级机关受理，特殊情况下，由本级行政机关受理。

2、解决争议的性质不同。人民法院处理行政诉讼案件属于司法行为，适用行政诉讼法;行政机关处理行政争议属于行政行为的范围，应当适用行政复议法。

3、适用的程序不同。行政复议适用行政复议程序，而行政诉讼适用行政诉讼程序。行政复议程序简便、迅速、廉价，但公正性有限;行政诉讼程序复杂且需要更多的成本，但公正的可靠性大。行政复议实行一裁终局制度;而行政诉讼实行二审终审制度等。

4、审查强度不同。根据《行政诉讼法》的规定，原则上法院只能对行政主体行为的合法性进行审查;而根据《行政复议法》的规定，行政复议机关可以对行政主体行为的合法性和适当性进行审查。

5、受理和审查范围不同。《行政诉讼法》和《行政复议法》对于受理范围均做了比较详细的规定。从列举事项来看，《行政复议法》的受案范围要广于《行政诉讼法》。此外，《行政复议法》还规定对国务院的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡镇人民政府的规定等规范性文件可以一并向行政复议机关提出审查申请。

行政复议与行政诉讼是两种不同性质的监督，且各有所长，不能互相取代。因此，现代国家一般都同时创设这两种制度。在具体的制度设计上，或将行政复议作为行政诉讼的前置阶段;或由当事人选择救济途径，或在当事人选择复议救济途径之后，仍允许其提起行政诉讼。

（九）行政复议主体

1、行政复议机关，是指依照法律的规定，有权受理复议申请，依法对具体行政行为进行审查并作出裁决的行政机关。

2、行政复议机构，是有复议权的行政机关内部设立的一种专门负责复议案件受理、审查和决定工作的办事机构。行政复议机构的职责：(1) 受理行政复议申请。(2) 向有关组织和人员调查取证，查阅文件及资料。(3) 组织审理复议案件，拟定复议决定。(4) 处理对抽象行政行为的审查申请。(5) 对行政机关违反行政复议法规定的行为，依照规定的权限和程序提出处理建议。(6) 办理因不服行政复议决定提起行政诉讼的应诉事项。(7) 法律、法规规定的其他职责。

（十）行政复议参加人

行政复议参加人，系指行政复议当事人以及与行政复议当事人法律地位相类似的人。a) 行政复议当事人，即因发生行政争议，为保护自己的合法权益，依法以自己的名义参加行政复议，并受行政机关复议决定约束的组织或个人。复议当事人通常指申请人和被申请人，在某些情况下，还包括复议中的第三人。b) 与行政复议当事人法律地位相类似的人，包括法定代理人、法定代表人和委托代理人。

1、申请人。行政复议申请人的范围是相当广泛的。根据《行政复议法》第41条的规定，申请人甚至可以是外国人、无国籍人或外国组织。此外，《行政复议法》第10条规定：a) 有权申请复议的公民死亡的，其近亲属可以申请复议。近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。b) 有权申请复议的法人或者其他组织终止的，承受其权利的法人或者其他组织可以申请复议。

2、被申请人。被申请人是指申请人的对方当事人，即因申请人提起行政复议而由复议机关通知其参加复议的当事人。在行政复议中，被申请人的特点在于，它一概是行政主体。但是，由于行政活动的复杂性，被申请人在实践中也相当复杂。一般有以下几种情形：① 相对人对行政机关的具体行政行为不服申请复议的，该行政机关是被申请人。② 两个或者两个以上行政机关以共同名义作出具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被申请人。③ 对法律、法规授权的组织作出的具体行政行为不服的，该组织是被申请人。对政府工作部门设立的派出机构依据法律、法规和规章的规定以自己名义作出的具体行政行为不服的，该派出机构是被申请人。④ 作出具体行政行为的机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被申请人。在实践中，作出具体行政行为的行政机关被撤销后，被申请人有三种具体情况：①作出具体行政行为的行政机关被合并的，被申请人是合并后的行政机关；②作出具体行政行为的行政机关被分解的，被申请人是分解后相应的行政机关；③作出具体行政行为的行政机关被解散的，被申请人是解散它的上级行政机关或者有权机关指定的其他行政机关。

3、第三人。行政复议中的第三人是指同申请复议的具体行政行为有利害关系，经复议机关批准而参加复议的公民、法人或者其他组织。根据《行政复议法》第10条第3款的规定，第三人参加复议的条件主要有：① 同申请复议的具体行政行为有利害关系。② 必须在行政复议过程中参加行政复议。③ 必须经复议机关批准。

（十一）行政复议程序。

行政复议是一种具体行政行为，而《行政复议法》准确地说是程序法，以行政复议程序控制以主。行政复议程序，是指行政复议机关审理行政复议案件所遵循的步骤。它在性质上属于行政程序。行政程序与司法程序相比，具有简易、高效等特点。但是，行政复议作为一种行政裁判制度，又具有准司法性，所以在程序上应尽量司法化，以保证复议活动的公正性和合理性。

1、申请与受理：

①申请。行政复议是依申请行为。它以行政相对人主动提起为前提，即相对人不提出申请，行政复议机关不能主动管辖。根据《行政复议法》的规定，申请复议应当符合下列条件：申请人是认为具体行政行为直接侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；有明确的被申请人；有具体的复议请求和事实根据；属于申请复议范围；属于受理复议机关管辖；法律、法规规定的其他条件。如根据《行政复议法》第9条和第16条的规定，申请复议还须符合下列程序条件：在法定期限内申请复议；申请人向人民法院起诉，人民法院已经依法受理的，不得申请复议。

②受理。申请人提出复议申请后，行政复议机关对复议申请进行审查。审查的内容主要有以下四项：申请是否符合法律、法规规定的条件；申请是否属于重复申请；案件是否已由人民法院受理；申请手续是否完备。复议机关对复议申请进行审查后，应当在收到申请书之日起5日内，对复议申请分别作以下处理：复议申请符合法定条件的，应予受理；复议申请符合其他法定条件，但不属于本行政机关受理的，应告知申请人向有关行政机关提出。③复议申请不符合法定条件的，决定不予受理，并告知理由和相应的处理方式，而不能简单地一退了之。

2、行政复议的审理：

①审理前的准备。第一，向被申请人送达申请书副本。第二，复议机关认为有必要，可以调查收集证据。复议机关调查收集证据有两种方式：要求当事人提供或者补充证据；向有关行政机关及其他组织和公民调取证据。第三，更换或者追加当事人。

②审理的内容。根据《行政复议法》的规定，复议机关既有权审查具体行政行为是否合法，也有权审查具体行政行为是否适当。

③审理的方式。《行政复议法》第22条规定："行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。"由此可见，书面审理是复议机关审理复议案件的基本形式。

④审理的依据。复议机关审理复议案件只能依据法律、行政法规、地方性法规、行政规章、自治条例、单行条例及上级行政机关依法制定的具有普遍约束力的非立法性的规范性文件。

⑤审理中具体行政行为的效力。《行政复议法》第21条规定："行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，……"从而确立了复议不停止执行的制度。然而，如果毫无例外地规定复议不停止执行，将可能使违法、不当的具体行政行为得到执行而损害相对人的合法权益。因此，《行政复议法》在确立复议不停止执行原则的同时，也规定了该原则的例外：(1)被申请人认为需要停止执行的，可以依职权决定停止具体行政行为的执行。(2)复议机关认为需要停止执行的。(3)申请人申请停止执行，复议机关认为其要求合理；决定停止执行的。(4)法律规定停止执行的。

⑥审理的期限。《行政复议法》第31条第1款规定："行政复议机关应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于60日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是，延长期限最多不超过30日。

3、行政复议的决定。

复议机关通过对复议案件的审理，最后要作出决定。根据《行政复议法》的规定，复议决定有以下四种：第一。维持决定；第二，履行决定。履行决定是指复议机关责令被申请人履行某种法定职责的决定；第三，撤销、变更或确认违法决定。撤销、变更或确认具体行政行为违法决定是指复议机关作出的撤销或者变更具体行政行为，或者确认具体行政行为违法的决定。具体行政行为有下列情形之一的，复议机关可以决定撤销、变更或确认具体行政行为违法：主要事实不清，证据不足；适用依据错误的；违反法定程序的；超越或滥用职权的；具体行政行为明显不当的；第四，赔偿决定。被申请人作出的具体行政行为如果侵犯了申请人的合法权益造成损害，申请人请求赔偿，复议机关应当依照《国家赔偿法》的有关规定，在作出撤销、变更或确认具体行政行为违法的决定的同时，作出被申请人依法赔偿。

4、行政复议的送达。

行政复议决定书送达的方式及期限的计算，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定执行。

5、行政复议的执行。

行政复议决定生效后，双方当事人应该自觉履行。但有时当事人由于对复议决定不满意而不予履行，此时强制执行就成为必要，否则，行政复议的国家权威性就无从树立。①被申请人不履行复议决定的。根据《行政复议法》第32条和37条的规定，当被申请人不执行或者无正当理由拖延执行行政复议决定的，作出复议决定的机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行。并对被申请方直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分；经责令履行仍拒不履行的，依法给予降级、撤职、开除的行政处分。②申请人不履行复议决定的。当申请人不履行终局的复议决定，或者逾期不起诉又不履行复议决定的，则根据复议决定内容的不同而采用不同的措施：如果复议机关作出的是维持具体行政行为的复议决定的，则由原做出具体行政行为的行政机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行。如果复议机关作出的是变更具体行政行为的复议决定的，则由复议机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行。（未完待续）