法学论文

行政司法论（下）

宗潜

九 行政赔偿

行政赔偿，是指行政主体违法实施行政行为，侵犯相对人合法权益造成损害时由国家承担的一种赔偿责任。需要强调的是，新的《国家赔偿法》对包括行政赔偿在内的国家赔偿已经取消设定国家机关及其国家机关工作人员违法的前提。

（一）行政赔偿当事人。

行政赔偿的当事人包括赔偿请求人和赔偿义务机关。

1、赔偿请求人，这是指有权要求赔偿的受行政行为侵害的公民、法人或其他组织。我国国家赔偿法规定，受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿。受害的公民死亡，其继承人和其他有抚养关系的亲属有权要求赔偿。受害的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织有权要求赔偿。

2、赔偿义务机关。表国家承担赔偿责任的行政主体。被授权的组织是赔偿义务机关。委托的行政主体是赔偿义务机关。赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政主体是赔偿义务机关；没有继续行使其职权的行政主体的，撤销该赔偿义务机关的行政主体是赔偿义务机关。

（二）行政赔偿的范围：

1、 侵犯公民人身自由的违法行为及其赔偿方式：① 违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的； ② 非法拘禁或以其他方法非法剥夺公民人身自由的； ③ 以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的； ④ 违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的； ⑤ 造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为； 等等。其赔偿方式为支付赔偿金，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。

2、侵犯公民人身权的违法行政行为及赔偿方式：①造成身体伤害的，应当支付医疗费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍； ②造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费 ，以及残疾赔偿金，残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定，部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的十倍，全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的，对其抚养的无劳动能力的人，还应当支付生活费；③，造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前抚养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。

3、侵犯公民、法人和其他组织财产权的违法行政行为及其赔偿方式：①处罚款，罚金，追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物，摊派费用的，返还财产； ②查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，能恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；③应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复的，按照损害程度给付相应的赔偿金；④应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金； ⑤财产已经拍卖的，给付拍卖所得的价款； ⑥吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；⑦，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。

（三）行政赔偿程序。

行政赔偿程序是指赔偿请求人向国家行政赔偿义务机关、行政复议机关请求行政赔偿，行政赔偿义务机关给予赔偿以及通过人民法院解决行政赔偿争议的方式、方法和步骤。

1、行政赔偿程序是解决国家行政赔偿的重要保障。只要国家行政机关及其工作人员在行使行政职权时，有违法或者非法侵犯公民、法人或者其他组织的人身权、财产权的，公民、法人或者其他组织就可通过行政赔偿程序，提出并得到国家行政赔偿。

2、行政赔偿程序包括行政程序和诉讼程序。《国家赔偿法》第九条第二款规定：“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。”《行政诉讼法》第六十七条规定：“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。”“公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可以向人民法院提起诉讼。”从这些规定可以看出，我国解决国家行政赔偿的行政赔偿程序并非仅仅指通过行政途径解决国家行政赔偿的行政程序，还包括通过行政诉讼途径解决国家行政赔偿的诉讼程序。具体说，我国解决国家行政赔偿的程序可以分为两类三种，两类是行政程序与诉讼程序，其中，行政程序包括两种：一是赔偿义务机关先行处理的赔偿程序，即通过行政赔偿义务机关处理解决行政赔偿的程序；二是行政赔偿复议程序，即通过行政复议解决行政赔偿的程序。诉讼程序是指行政赔偿诉讼程序，即通过诉讼的方式由人民法院处理行政赔偿的程序。

3、公民、法人或者其他组织单独就行政赔偿提出请求的，行政程序是行政赔偿诉讼程序的前置程序。根据《国家赔偿法》第九条第二款和《行政诉讼法》第六十七条第二款的规定，赔偿请求人单独就行政赔偿提出请求的，应当先由行政机关解决。可见，公民、法人或者其他组织单独就行政赔偿提出请求时，必须先通过行政程序解决，而不能直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。

4、具体行政赔偿案件的程序，因其所处的阶段不同，而分别适用一般行政程序、行政复议程序或者行政诉讼程序。故相关行政赔偿程序的具体规定，在此不赘。

十 行政司法的发展及其控制

（一）行政司法的发展

我国的行政司法行为包括行政行政调解行为、行政裁决行为、行政仲裁行为、行政复议行为、行政赔偿，等等。

行政调解作为国家行政机关通过说服教育对社会生活和人们经济活动进行管理和监督的一种形式，行政调解行为所解决的民事纠纷其范围较宽，既包括合同纠纷又包括非合同的民事纠纷乃至民间纠纷，既包括损害赔偿或补偿纠纷又包括侵权赔偿纠纷，还包括经济纠纷、劳动争议、权属和权限纠纷等。行政调解在新时期已成为行政指导方法的一种，有着非常广泛的适用性和宽阔的发展前景，因此行政调解也应当同其他行政司法行为一样具有其相应法律效力，否则它同民间调解就无实质区别，也无任何权威，就很难充分发挥其在市场经济下的作用和功能。为此，行政调解协议理应对双方当事人具有法律约束力，如一方当事人不按约履行，另一方可以要求法院强制执行，只不过在执行调解协议之前，必须由法院进行审查确认或者重新审理，如法院认为调解协议合法，才判令执行。

行政裁决行为主要解决与合同无关的若干民事纠纷，行政裁决行为总的来说可分为确权行为（以解决权属争议和权限争议）以及归责行为（以裁处损害赔偿纠纷和侵权纠纷）这两大系列，其中包括关于专利、商标的专门行政裁判行为。

行政仲裁行为主要解决相关的合同纠纷（特别是经济合同纠纷），也解决一些其他的民事、经济和劳动纠纷。

行政复议行为主要解决那些对行政机关的相关处理和决定不服而产生的行政争议，其范围基本上与行政诉讼的范围一致并略宽，以便于行政复议同行政诉讼相衔接。行政复议是我国相对最为规范的行政司法形式，其法律依据也更较充实。

行政赔偿，从行政主体角度，是国家对行政机关及其工作人员的侵权行为承担的赔偿责任；从相对人角度，是国家对其合法权益受到行政侵权行为损害的公民、法人或者其他组织承担的赔偿责任。其赔偿主体是国家，而不是行政机关及其工作人员。

在这五种具体的行政司法行为中，行政复议和行政裁决都是典型的具体行政行为，它们通过作出行政处理决定来解决有关纠纷或争议，所作出的行政处理决定具有行政法律效力，同当事人之间发生行政法上的权利、义务关系，因此都是可以提起行政诉讼并使其接受司法审查的。行政调解则是行政机关居间对双方当事人发生的纠纷进行调停，而不是行使行政权力，所达成的调解协议一般不具有法律效力和执行力（除了仲裁中的调解之外），是靠当事人自觉履行，而调解不成或不服调解的还可进行裁决或可申请仲裁，并可向法院提起民事诉讼。行政仲裁乃是行政机关的特定机构以第三人的身份对特定的纠纷或争议居中作出公断或裁决，它采用合议制，按照特有的仲裁程序，并由特定的机构进行，因此其司法性较其他行政司法行为更为明显，仲裁裁决的法律效力也强于一般行政裁决之效力，不服行政仲裁也可向法院提起民事诉讼。建立行政赔偿制度，有利于督促行政机关及其工作人员认真履行法定职责，便于受害人行使赔偿请求权。

必须拓展新的行政司法形式和行为，例如公务员人事纠纷复议行为或者人事争议仲裁。我国对公务员的惩戒救济缺乏有效的法律手段和途径，如果设立公务员人事纠纷复议程序、人事仲裁程序，参照适用劳动争议仲裁程序法中的相关规定，必定有利于稳定公务员队伍，提高公务员献身公务的积极性，免除公务员的后顾之忧，保证公务员违法违纪及考核惩戒的合法性和合理性，具有十分重要的现实意义。

深入探究行政司法行为，还必然涉及到正确认识和把握行政司法法律关系的特征。行政司法法律关系是一种特殊的行政法律关系（属于行政程序法律关系），它是指在行政司法活动中，行政司法机关与其他参加人之间根据有关法律法规的规定而发生的各种关系，其实质就是行政司法机关在依法裁处各类纠纷过程中与有关当事人之间所形成的各种权利义务关系。行政司法法律关系的主体不限于行政司法行为的主体（行政机关及其专门机构），它还包括发生并要求解决争议或纠纷的双方当事人（公民、其他国家机关、企事业单位、社会团体组织等）；而且行政司法法律关系还不同于其他行政法律关系中行政机关同管理相对人之间地位具有不对等性，行政行为具有单方面性，其法律关系具有强制性等。在行政司法活动中，行政机关是以第三人的身份充当裁判者来解决相对人双方之间的纷争，因此作为行政司法机关，就必须充分注意和尊重当事人双方的意愿，坚持以事实为根据、以法律为准绳，当事人权利义务一律平等以及回避等重要司法原则，以体现其公正性，从而既保证行政机关有效地行使职权，又保障和维护当事人的合法权益。

凡涉及抽象行政的行政争议，都可纳入相应级别的行政司法审查范围。

随着市场经济的发展，不仅需要建立多渠道、多层次的纠纷解决机制和体制，而且要求增强经济主体的自主权利和自治能力，必然导致我国形成民间调解、民间仲裁、行政司法、法院审判既相对独立又密切联系、既互相制约又相互促进的社会主义市场经济裁判制度体系，以便于用多种形式、手段和途径解决日益增多和复杂化的民事、经济纠纷和其他各种纠纷，维护和促进社会主义市场经济的顺利发展。其中，民间仲裁属于非权力型的审判外非诉讼纠纷解决方式，行政司法属于权力型的审判外非诉讼纠纷解决方式，在市场经济条件下它们都有着十分广阔的发展天地。但民间仲裁的存在和发展，并不必然、也不应该成为取代或者取消行政仲裁的原因或者理由。恰恰相反，包括行政仲裁在内的诸多行政司法形式，必须同时也必然会有更广阔的发展前景。

（二）行政司法的控制和补救

近现代法治的实质和精义在于控权，即对权力在形式上和实质上的合法性的强调，包括权力制约权力、权利制约权力和法律对权力的制约。法律的制约是一种权限、程序和责任的制约。对于行政司法行为，理应更是如此。

1、行政司法的行政主体应该合法。或者换句话说，行使行政司法职权的主体必须有法律、法规的授权。在这一点上，对于行政仲裁尤其具有现实和理论意义。毫无疑问，行政仲裁有其存在和不断发展的必要，但是，在法律、法规对其缺乏相应的规定的情形下，行政仲裁始终处于一种名不正、言不顺的灰色地带。因此，对于行政仲裁，宜由相关法律、法规作出相应规定。此方符合依法治国之义。

2、行政司法必须符合行政主体的法定职权。诚如本文前述，离婚纠纷不适宜由工商行政管理机关调解、经济纠纷不适宜由国家安全机关仲裁，相关行政主体进行行政司法行为，必须在法定职权内进行。

3、进行行政司法时，行政机关不得越权、不得滥用职权、不得渎职。这是由第二点要求逻辑地得出的禁止性要求。行政机关行使行政职权，应当在法律、法规授予的权限范围以内活动，这是行政法治的必然要求。不能以公共需要为理由对抗职责权限的要求，过于热心也会构成违法和侵权。

4、作出行政司法行为的证据确凿。哪怕是行政调解这样对于纠纷当事人处分权利的自由度较大时，行政机关仍然应以查实确凿的证据为依据，行政管理相关专业的标准以及法律法规规定进行把握和衡量，并进而作出合情、合理、合法的行政调解协议。

5、行政司法中，纠纷当事人必须是利害关系人，而且对争议事项有合法处分权。这是行政司法中各方主体应该合法的要求的必然延伸。否则，“皮之不存，毛将焉附”？

6、行政司法必须正确适用法律法规。行政司法是一种适用法律的国家行政管理活动，法律法规是处理行政事务的根本准则和依据。如果行政机关打算使自己的行政司法行为及其结果产生预定的法律效果，必须依法处理行政事务。

7、行政司法必须符合法定程序。行政机关行使职权必须遵守法定程序，这是判断行政行为是否正确合法的重要标准，这更是行政法治的要求。除了行政调解，其他大多数行政司法，都是行政程序法调整的范围，对程序的要求，更应该普遍高于其他行政行为。

8、行政司法行为违法或者侵权，必须有相应的法定补救途径和补救措施。对于一般行政行为，以及行政司法中的行政裁决行为、行政赔偿，可以通过行政程序中的行政复议解决，当然，也可能通过司法渠道比如依法提起行政诉讼进行监督、控制、审查和补救；对于其他行政司法行为，只能通过司法途径进行监督、控制、审查和补救。其中，对于行政调解协议，只能提起司法审查确认或者民事诉讼；对于行政裁决，既有可能提起民事诉讼，请求人民法院对于行政裁决的争议事项进行民事审判，也有可能提起行政诉讼，请求人民法院对于行政裁决行为及其结果进行司法审查和裁判；对于行政裁决和行政复议，除了法律规定为终局裁决外，一般应允许不服行政裁决和行政复议的当事人（尤其是行政相对人）有提起行政诉讼的权利和机会。对已超过复议申请和起诉时效的争议而当事人仍不服的；或当事人不愿通过行政复议或起诉解决纠纷，而希望通过行政监督手段来解决的；或当事人认为作出原具体行政行为的行政机关能够自己纠正的等情况，都可以通过行政申诉的途径予以解决。

行政司法行为的存在和发展，具有重大意义，它不仅有利于促进行政程序法制建设和行政管理民主化、法制化的进程，而且有利于促进行政行为的规范化、程式化，有利于行政机关加强对自身行政行为的监督、审查以及救济。在市场经济条件下，政府管理经济应善于实施行政行为，来影响和调整其权利、义务关系，引导人们的行为，从而起到市场经济冲突规则裁判员和经济关系、经济秩序调节者的作用。这正是行政司法价值功能的体现。行政司法的实质就在于以间接手段而不是以直接的行政命令手段来管理经济，它通过调处纠纷和对行政机关自身行政行为的规范化、程式化为中介，来加强和改善对市场经济秩序的宏观调控，引导和矫正市场经济主体的行为。不仅如此，行政司法行为通过及时、便捷地解决纠纷，使当事人投诉有门，防止矛盾激化，这在维护安定团结、保持社会稳定，社会治安实行综合治理等方面也有积极意义。

2014年3月29日动笔 2014年10月28日三稿改毕 2014年11月3日基本定稿

参考文献：

1、《谈行政司法行为》，文正邦 著，《政法论丛》1997年第1期。

2、《行政司法的裁判权综述》，苏咏梅 著，

http://www.gwyoo.com/lunwen/sfztlw/xzsflw/201210/543297.html